浅论中国律师的性质/赵立明

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 15:38:08   浏览:8470   来源:法律资料网
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浅论中国律师的性质

赵黎明
(重庆市渝中区两路口希尔顿商务中心重庆中柱律师事务所 400015)


摘 要:律师是近现代法治文明的产物,在现代法治社会的舞台上是不可或缺的重要角色。在这个利益纷争不断升级的时代,人们将更加关注律师,因为这一职业角色的兴衰和荣辱将直接关系到庶民的权利和国家的法治,关系到广大公民正当的权利诉求能否得以实现,关系到一个国家的法治文明程度。本文作者作为重庆中柱律师事务所的兼职律师,通过自身的切身体会,得出中国律师不同于外国律师的性质所在。

关键词:中国律师;性质;地位 (电子邮件:zhaoliminglawyer@yahoo.com.cn)

一、引子——中国律师的职业定义

新中国在1979年复建律师制度时颁布的《律师工作暂行条例》中规定——律师是国家法律工作者,代表国家,维护国家利益。1996年《律师法》颁布,律师被定义为——为社会提供法律服务的执业人员。其具体内涵包括:

第一,律师是独立执业的社会法律工作者,独立承担职业责任。律师的职业活动和职业判断是独立于当事人、司法机关及其他律师的。律师提供法律服务可以获得报酬,但是造成当事人损失的,也要承担责任,但不同于国家赔偿责任。

第二,律师是当事人的代理人。这意味着律师代表的既不是国家,也不是社会,更不是公众,他代表的只是委托他的当事人。在法律轨道限度内,律师的第一出发前提、第一价值排序、第一行事准则是当事人,是以当事人的利益为本位,当事人的利益优先,而非国家、社会或公众。当当事人的合法利益与国家利益冲突时,律师应当选择站在当事人一边,维护当事人利益。

第三,律师是法治工作者。法治是法律制度的建立和实施,其核心是限制强权,限制国家权力对公民权利的侵害。从社会整体利益来看,律师为每一个当事人,做好权益保护工作,也就意味着他有效地保护了这个社会的高质量的法律实施,促进了这个社会的法治建设。

我国律师制度恢复之初,将律师定义为“律师是国家法律工作者”。按照这种角色定位,律师代表的就不是当事人而是国家。律师保护的不是当事人的利益,而是国家的利益。律师的工作基点、理念前提不是当事人的利益和正义诉求,而是国家利益的保护。公私对立的角色错位不但扭曲了律师角色,而且损害了当事人利益,违背了民主与法治的本意。

1996年《律师法》虽将律师从国家法律工作者的束缚下解脱出来,但也只是将律师重新定位为“为社会提供法律服务的执业人员”。这只是一种功能的描述,并不是法律意义上的角色定位。从《律师暂行条例》到《律师法》,中国律师经历了一个身份上的变迁过程,其角色定位实现了从公职性向民间性的回归。

二、职业定义决定了中国律师的以下性质

(一)中国律师职业的一般性质

1、社会民间性

律师担任辩护人行使辩护权或担任代理人行使代理权,从本质上讲,都属于“私权”(辩护权、代理权)的范围,是公民“私权”的延伸,这与审判权、检察权等国家权力(亦称“公权”)是截然不同的。现行《律师法》将律师定义为“为社会提供法律服务的执业人员”,这意味着中国律师职业的民间性。
律师就是为委托人提供法律服务的民间执业人员,维护当事人的权益为其谋利益乃是律师执业的基本理念,这一民间职业角色类似于法律的民间代言人,律师提供的法律服务显然属于“私人物品”而非“公共物品”的范畴。
中国律师的民间性与英美法系国家和大陆法系国家的律师不尽相同。日本、德国、加拿大等国将律师视为“在野法曹”,英美国家检察官其实就是政府雇用的控诉犯罪的律师。民间性是当代中国律师的背景和立场。

2、有偿经营性

毋庸置疑,作为为社会提供法律服务的专门执业人员,律师与公职人员的明显区别就是这一职业的服务性,服务性是律师区别于政府公务员的管理性和法官、检察官的司法性的鲜明特点。

律师与委托人的法律服务关系本质上是一种有偿的民事代理关系,而政府与其他社会主体之间的公共服务关系原则上是一种公共行政关系。可以说,政府公务员提供的行政服务、法官检察官提供的司法服务均属于国家为纳税人提供的“公共物品”,具有消费的非排他性和非竞争性,而律师为委托人提供的法律服务则显然属于消费对象特定的“私人物品”。 后者的职责是向社会提供强制性的法律保护,而律师的职责是向社会提供由当事人自愿选择的法律服务。

律师为什么执业,执业为什么,为谁执业?律师作为一种职业,就应该尽其所能,以自己的一技之长服务好当事人,以对得起这种职业所赋予的良知,对得起当事人那种万分期待的眼神,对得起律师这一群体的声誉。起码,要对得起当事人用血汗钱交来的那份代理费或者辩护费。

3、自身独立性

独立性是律师职业的一大特点,保持职业独立是律师业良性发展的基本保证。律师的独立性,意味着律师应当独立于处于相对强势地位而又有滥用、扩张潜在习性的公权力,要求律师保持自身的相对独立性,有权拒绝听命于任何来自依仗权势干预其独立执业的指令;意味着律师应当独立于当事人,律师是当事人的委托代理人而不是丧失独立人格的惟命是从的附庸,律师应当有意识地与当事人保持适当的职业距离;意味着律师应当与法官、检察官保持相对的独立性,除了在法庭上正常的工作合作关系,律师原则上不应与法官、检察官有亲密的私下交往,更不应发生诸如请客送礼拉关系之类庸俗甚至丑陋的非正常关系。

(二)、中国律师执业的基本准则——诚信性

律师接受当事人的委托并收取相应的报酬,这种有偿服务的属性决定了律师必须以诚信为本。律师作为委托人的代言人参加诉讼、起草法律文书、出具法律意见书等,这些执业活动本质上都是对诚信的维护。倘若律师丧失诚信,其直接后果是丧失委托人的信任,而其潜在恶果则是导致整个律师业的社会公信度的衰减。用自己的信用为担保、诚实地为客户(当事人)提供满意的法律服务,是律师这一职业角色义不容辞的职责。

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浅谈民事诉讼时效的举证

黄淑芳 曲刚


  关于诉讼时效举证责任分配问题,在实践中,人民法院办理该类型案件都是将诉讼时效的举证责任分配给原告,即在原告向人民法院起诉后,被告提出原告的起诉已超过法律保护期间的,则要求原告对没有超过法律保护期间的事实提供证据予以证明,否则即判决其败诉。《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干问题规定》也没有明确规定在各种不同情形下应当由哪一方当事人对诉讼时效负有举证责任。只是在最高人民法院民事诉讼风险提示书的第四条规定了原告对于超过诉讼时效的事实负有举证责任,这种一概将诉讼时效的举证责任划归原告,其公平性、合理性及正义性令人无法信服。笔者诉讼中当事人援引诉讼时效的有关规定时,要尽可能地在双方当事人之间合理地、均衡地分配举证责任。
一、诉讼时效完成的举证责任
理论上将诉讼时效的完成定义为民法意义上的抗辩权。抗辩权是指为了吞并、对抗请求权的一种民事法律意义的权利。所谓抗辩,一般是指当事人通过提出与对方所主张的事实不同的事实或法律关系以排斥对方的事实主张的行为。在诉讼中,当事人主张的实体法上的抗辩一般可分为以下三种情形:一是权利障碍抗辩,即妨碍对方所主张的法律效果发生之抗辩;此类抗辩特点在于权利或者法律关系欲发生之初或者变动之初,便与发生或者变动权利或法律关系的事实发生对抗,阻止它们发生或变动。例如行为人无行为能力的抗辩、正当防卫抗辩、紧急避险抗辩等。二是权利消灭及抗辩,即消灭对方所主张的曾经发生的权利之抗辩。该抗辩权的目的在于权利或法律关系发生之后,在权利人欲行使请求权时与之对抗。包括两种情形:一种是法律关系被变更或撤销;另一种是权利或法律关系发生后,引起其变更或消灭。例如清偿、提存、债务免除、解除条件成就等。三是权利排除抗辩,即排除或阻止对方所主张的已发生的权利之抗辩。民事实体法中的抗辩权包括同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等。诉讼时效期间的届满,是民法(实体法)中为义务人提供的据以对抗权利人之请求的抗辩权利。按照举证责任的分配的一般原则,主张权利者应当对其主张的事实承担举证责任,否认者对被否认的事实不承担举证责任,而抗辩者则须对抗辩事实承担举证责任。这一理论渊源于罗马法中关于举证责任分配的一个重要原则,即“提出主张的人有证明的义务,否定的人没有证明的义务” 。就我国民法通则所规定的诉讼时效而言,它实际上是一种权利排除抗辩。笔者认为:凡主张权利或法律关系存在的当事人只需对产生该权利或法律关系的要件事实负证明责任,不必对不存在妨碍该权利或者法律关系发生的事实负证明责任。存在妨碍该权利或者法律关系发生的事实的举证责任,由否认权利存在的一方当事人负担。也就是说,主张者应当对其所主张的事实进行举证,否认者则应当对其抗辩所依据的事实进行举证。在诉讼中,如果被告主张时效期间完成之抗辩,其必须对此种抗辩所依据的事实予以证明,即必须证明诉讼时效期间的开始和届满,尤其是必须证明诉讼时效期间从何时开始。当双方因诉讼时效期间从何时开始以及是否届满发生争议,并且最终法院难以准确认定时,应当由提出时效抗辩的一方承担不利的法律后果。
二、诉讼时效中断的举证责任
所谓的诉讼时效中断是指在诉讼时效进行中,因发生法定事由致使已经进行的诉讼时效期间全归无效,待中断时效的事由消除后,重新开始计算诉讼时效期间。诉讼时效中断的主张,是对诉讼时效期间届满之抗辩主张的再抗辩,应当由主张诉讼时效中断的权利人就中断的事由负举证责任
在义务人(一般为被告)已经证明了诉讼时效期间的开始和届满的事实时,如果权利人(一般为原告)提出存在诉讼时效中断的事实,则该事实实际上是对义务人提出的时效已经届满的抗辩主张的再抗辩,对于这种再抗辩所依据的事实,应当由权利人负责举证。基于相类似的道理,诉讼时效的中止,亦应当由权利人负责举证。
  三、诉讼时效中断事由结束的举证责任
关于诉讼时效中断事由的结束之主张,是义务人(被告)对权利人(原告)提出的诉讼时效中断之主张的再抗辩,该举证责任笔者认为应当由主张诉讼时效中断事由已结束的义务人负举证责任。关于诉讼时效中断已经结束的事实,实际上是对诉讼时效中断之再抗辩事实的再抗辩,对于该抗辩所依据的事实,理应由主张中断事由已经结束的义务人负责举证。在权利人证明了诉讼时效中断的事实后,如果义务人认为即使存在诉讼时效中断的事实,但自中断终止后重新计算的诉讼时效期间仍然是届满的,则义务人须对诉讼时效中断的结束负举证责任。 
综上,关于诉讼时效的举证问题,应当在当事人之间合理地、均衡地分配举证责任。如果将该责任全部分配给原告,将不利于交易的安全,不利于鼓励义务人诚实履约行为,不利于我国社会诚信体系的建立。在当事人之间应将诉讼时效完成、诉讼时效中断、诉讼时效中断事由的结束举证责任分配给主张者 。

印发《阳江市国有建设用地使用权和矿业权网上交易规则》的通知

广东省阳江市人民政府


印发《阳江市国有建设用地使用权和矿业权网上交易规则》的通知(阳府〔2012〕2号)



各县(市、区)人民政府,市府直属各单位:

  《阳江市国有建设用地使用权和矿业权网上交易规则》业经市政府五届五十六次常务会议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。

  
 

  

  二○一二年一月六日

  
 

  

  阳江市国有建设用地使用权和矿业权网上交易规则

  

  第一章 总则

  

  第一条 为规范国有建设用地使用权和矿业权网上交易行为,确保土地使用权和矿业权交易的公开、公平、公正,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国电子签名法》、国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》(试行)、《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法》、《广东省土地使用权交易市场管理规定》等有关法律、法规、规章的规定,结合本市实际,制定本规则。

  第二条 阳江市公共资源交易中心(以下简称交易中心)以网上方式交易国有建设用地使用权和矿业权的,适用本规则。2012年6月30日前,本规则适用的区域范围为阳江市市区,包括江城区、海陵试验区、阳江高新区。2012年7月1日之后,本规则适用的区域范围为阳江市行政区域。

  第三条 本规则所称阳江市国有建设用地使用权和矿业权网上交易(以下简称网上交易)是指交易中心在互联网上发布交易公告和须知,竞买人通过阳江市土地与矿业权网上交易系统(以下简称网上交易系统)参与网上交易的行为。   

  网上交易包括国有建设用地使用权和矿业权网上出让和转让交易。

  第四条 中华人民共和国境内外的法人、自然人和其他组织(以下简称申请人),均可通过网上交易系统,依法参加阳江市国有建设用地使用权和矿业权网上交易活动,法律、法规、规章另有规定的除外。

  第五条 阳江市土地与矿业权网上交易系统由网上申请系统、网上报价系统、网上限时竞价系统、网上保证金转账系统、结果公示等部分组成。

  第六条 网上交易应遵循如下程序:

  (一)发布网上交易公告;

  (二)申请人办理数字证书(CA认证);

  (三)申请人提出竞买申请;

  (四)申请人交纳竞买保证金获得竞买资格;

  (五)竞买人网上报价及网上限时竞价;

  (六)成交确认;

  (七)结果公示。

  第七条 网上交易按最高报价且不低于底价的原则确定竞得人。  

  

  第二章 网上交易信息发布

  

  第八条 网上交易公告、交易须知、交易宗地或矿业权相关信息由交易中心通过中国土地市场网、阳江市人民政府投资服务管理中心门户网站、阳江市公共资源交易中心门户网站,阳江市公共资源交易大厅的电子显示屏和《阳江日报》等媒体同步发布。

  网上交易公告可以是单宗土地或矿业权公告,也可以是多宗土地或矿业权的联合公告。

  第九条 交易中心应当至少在网上交易前20日发布网上交易公告等相关信息。网上交易时间不得少于10日。

  第十条 网上交易公告期间,公告内容发生变化的,交易中心应当按原公告发布渠道及时补充公告。涉及影响宗地或矿业权价格等重要变动,补充公告发布时间距网上交易活动开始时间少于20日的,网上交易活动相应顺延。

  

  第三章 身份认证与竞买申请

  

  第十一条 申请人应凭相关有效证件资料办理广东省数字证书认证中心的数字证书。申请人丢失数字证书或密码的,必须重新申领。持有广东省数字证书认证中心有效数字证书的申请人,方能登陆网上交易系统参加网上交易活动。

  第十二条 申请人应当详细阅读网上交易公告、交易须知、交易宗地或矿业权相关信息。申请人对网上交易相关文件有疑问的,可向交易中心咨询。申请人可现场踏勘网上交易的宗地或矿区,对宗地或矿区现状有异议的,应当在提交竞买申请前提出书面意见。竞买申请一经提交,即视为对宗地或矿区现状无异议。

  第十三条 网上交易只接受网上竞买申请,不接受电话、邮寄、书面、口头等其他形式的申请。

  第十四条 竞买申请提交后,网上交易系统将自动赋予申请人一个交纳竞买保证金账号。申请人须按有关规定向此账号足额交纳竞买保证金,网上交易系统在确认竞买保证金按时足额到账后自动赋予申请人竞买资格。

  每笔竞买保证金只对应一宗土地或矿业权竞买,如需竞买多宗土地或矿业权,则须分别交纳竞买保证金。

  竞买保证金交纳截止时间为网上交易截止时间的前1个工作日。

  

  第四章 网上报价

  

  第十五条 竞买人(含联合竞买人,下同)通过网上交易系统进行报价。网上报价和网上限时竞价报价规则为:

  (一)增价方式进行报价;

  (二)竞买人可多次报价;

  (三)初次报价不得低于起始价;

  (四)每次报价应当比当前最高报价递增1个加价幅度;

  (五)竞买人可按加价幅度的整数倍自行报价。

  第十六条 竞买人应当谨慎报价,报价一经提交并经网上交易系统记录即视为有效报价,不得撤回。

  第十七条 在网上交易期限截止前,竞买人应当进行至少1次有效报价,方有资格参加该宗地或矿业权的网上限时竞价。

  第十八条 网上交易宗地或矿业权设有底价的,网上交易期限截止前半小时,由纪检监察人员监督,由交易中心向网上交易系统输入交易项目底价。

  

  第五章 网上限时竞价

  

  第十九条 本规则所称网上限时竞价,是指在交易中心规定的网上交易期限截止时,有2个或者2个以上的竞买人报价,且经系统询问,有竞买人愿意参加网上限时竞价的,交易中心以高于当前最高报价一个增价幅度的价格为网上限时竞价程序中的起始价,组织限时竞价,并按“报价最高且报价不低于底价者”的原则确定竞得人。

  第二十条 竞买人在网上交易期限截止前2小时应当登录网上交易系统,密切关注交易动态。网上交易期限截止后,有关竞买人应当在网上交易期限截止后5分钟内作出是否参加网上限时竞价的决定并提交网上交易系统,超过5分钟未提交的,则视为其不参加网上限时竞价活动。

  第二十一条 网上限时竞价程序:

  (一)经网上交易系统询问完毕后,有竞买人愿意参加网上限时竞价的,网上交易系统开始第一次5分钟倒计时的限时竞价,竞买人应严格按照报价规则参加限时竞价。如在5分钟内的任一时点有新的报价,系统即从此时点起再顺延一个5分钟,供竞买人作新一轮竞价,并按此方式不断顺延;

  (二)5分钟限时竞价内没有新的报价,网上交易系统将自动关闭报价通道,确认当前最高报价为最终报价;

  (三)网上交易系统及时显示网上竞价结果。

  

  第六章 成交确认

  

  第二十二条 网上交易期限截止后,网上交易系统将按照下列规定确定是否成交:

  (一)网上交易期限内只有1个竞买人报价,且报价不低于底价的,成交;

  (二)网上交易期限内有2个或者2个以上的竞买人报价,经网上交易系统询问,无竞买人愿意参加网上限时竞价的,以报价最高者为竞得人,但报价低于底价者除外;

  (三)网上限时竞价程序中报价最高且报价不低于底价者为竞得人;

  (四)在网上限时竞价程序中无竞买人报价的,以网上交易截止时报价最高且报价不低于底价者为竞得人;

  (五)在网上交易期限内无报价者或者报价均低于底价或者其他依法不成交的情形,不成交。 

  第二十三条 网上交易结果公布后,竞得人应当在网上交易结果公布后的5个工作日内持有关资料原件与交易中心签订《网上交易成交确认书》,凭《网上交易成交确认书》与网上交易委托人签订交易合同,并按合同约定支付成交价款。

  第二十四条 宗地或矿业权成交后,竞得人交纳的竞买保证金抵作宗地或矿业权成交价款。未竞得人交纳的竞买保证金将于网上交易活动结束之日起5个工作日内退还,不计利息。 

  第二十五条 交纳竞买保证金和支付宗地或矿业权成交价款的币种为人民币。 

  

  第七章 系统管理

  

  第二十六条 交易中心负责维护网上交易系统的正常运行和网上交易系统管理。

  交易中心应当严格执行网络信息安全有关规定,采取措施维护网上交易系统安全。

  第二十七条 市监察部门对网上交易全过程进行监督。交易期间的网上交易系统服务器实行封闭管理。

  第二十八条 为保障竞买人的利益,保护网络传输的安全,网上交易系统对网络信息的传输采用数据加密处理。

  第二十九条 网上交易系统服务器的维护须经交易机构主管部门批准后方可操作。交易中心对网上交易系统服务器的任何操作应在市监察部门监督下进行,并详细记录、存档。

  第三十条 网上交易系统自动记录用户对网上交易系统的相关操作,任何人不得更改网上交易系统日志。

  第三十一条 竞买人在1天内连续5次输错密码,网上交易系统自动锁定该用户的相关权限。权限锁定后如需解锁,必须由申请人提供相关证明,经交易中心核实后解除锁定。

  

  第八章 应急处置

  

  第三十二条 有下列情形之一的,交易中心应暂停、中止或终止网上交易活动:

  (一)网上交易系统受到网络恶意入侵的;

  (二)因网上交易系统遭受破坏或发生电力、网络故障等非交易中心因素,导致网上交易系统不能正常运行的;

  (三)网上交易委托人根据有关规定要求暂停、中止或终止网上交易活动的;

  (四)涉及土地或矿业权纠纷,不能及时解决的;

  (五)司法机关要求暂停、中止或终止网上交易活动的;

  (六)依法应当暂停、中止或终止网上交易活动的其他情形。

  第三十三条 出现本规则第三十二条第(一)、(二)项规定情形的,交易中心暂停网上交易活动后,应将情况及时上报国土资源部门、阳江市人民政府投资服务管理中心、市监察部门、市电子政务办公室以及其他相关部门,保留有关原始记录,并在二十四小时内向当地公安机关报告。待问题排查、清除后恢复交易。

  出现本规则第三十二条第(三)项至第(六)项规定情形的,交易中心应报原批准部门批准。在原批准部门做出暂停、中止或终止网上交易活动的决定后,由交易中心通过原公告渠道发布暂停、中止或终止公告,并关闭网上交易系统竞价通道。

  

  第九章 责任

  

  第三十四条 竞得人有下列行为之一的,竞得结果无效,并由有关部门依法处理;造成损失的,竞得人还应依法承担赔偿责任:

  (一)提供虚假文件材料、隐瞒重要事实的;

  (二)采取行贿、恶意串通等非法手段竞得的;

  (三)竞得人以其他非法手段竞得的。

  第三十五条 交易中心应将网上交易违法竞买人纳入不诚信用户名单,予以公示,并报市国土资源部门和市监察部门备案,在结案和问题查处整改到位前,交易中心应取消其参加本中心网上交易活动的资格。

  第三十六条 竞买人应当尽量避免在交易期限截止前的最后1分钟内进行竞买申请、报价、竞价,以防止因网络延迟造成网上交易系统无法接受,由此造成的后果由竞买人承担。

  第三十七条 若竞买人没有按时交纳竞买保证金,造成竞买保证金在规定时间内未到账,或到账后没有及时在网上交易期限截止前进行有效报价的,所造成的一切损失和法律后果由竞买人自行承担。

  第三十八条 竞买人在网上交易系统实施的所有行为,均被系统服务器自动记录,视为竞买人真实或经合法授权的行为,该行为所引起的法律责任由竞买人承担。

  第三十九条 由于不可抗力、网络入侵等非交易中心因素,导致网上交易时间的变更、网络堵塞等故障,造成申请人不能及时完成网上注册、下载有关文件、提出竞买申请、交纳竞买保证金、获得竞买资格成为竞买人的,交易中心除采取积极补救措施外,不承担由此产生的后果和责任。

  第四十条 竞买人应当妥善保管数字证书和密码。因竞买人电脑操作系统被侵入或其他自身原因导致数字证书遗失或密码泄漏等造成的责任,由竞买人自行承担。

  第四十一条 网上交易活动中各有关机构和部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法追究其责任。

  

  第十章 附则

  

  第四十二条 在网上交易期间,网上交易系统全天24小时开通,网上交易起止的时间以网上交易公告中公布的时间为准。有关数据记录的时间以数据信息到达交易中心系统服务器的时间为准。

  第四十三条 本规则自发布之日起施行,有效期5年。