工程索赔诉讼之合同无效与解除/于长义

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 12:48:18   浏览:8458   来源:法律资料网
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内容摘要
工程施工合同效力和解除的合法性,直接决定了合同当事人的利益诉求。因此,对每一个案件,在确定诉求前,应首先对合同效力、合同解除的法律后果作出正确的预判。本文旨在对工程施工合同无效与解除情形及其法律后果的规定做一梳理,以便在工程索赔诉讼时,做到 “胸中有竹”。

关键词
工程索赔 诉讼请求 无效 解除

工程施工合同无效和解除直接关系到合同当事人的权利义务。如果合同无效,则除争议条款外其他合同内容对当事人没有法律约束力。如果合同无效,也不会存在合同解除问题,不会出现合同解除的违约责任问题,诸如可得利益损失的诉求就得不到法院支持。因此,工程施工合同无效和解除问题是在诉前必须考虑的重要问题。

一、 工程施工合同无效情形。
工程施工合同中,在哪些情况下会出现无效的情形呢?
根据《合同法》第五十二条规定了规定了五种无效情形,具体到工程施工合同中,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条,工程施工合同无效的情形主要包括:
1、招投标违法:即应招标不招标、中标无效的情形。(根据《招投标法》,中标无效的情形则包括:A、招标代理机构:泄密或串通,影响中标结果的;B、招标人:a泄密或实质谈判,影响中标结果的;b擅定中标人的;C、投标人串标、骗标或贿标的。)
2、施工人资质违法:即施工人无资质、低资质、(无资质)借资质的情形。
3、施工行为违法。转包、违法分包、(无资质)借用资质(并可没收违法所得)

二、工程合同无效处理
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,工程施工合同无效的处理分两种情况:a、合同无效,但验收合格的,参照合同付款;b、合同无效,又没有验收合格的,无权要求付款。

三、 工程施工合同解除情形
根据《合同法》第九十三、九十四条的规定,合同解除的情形包括如下六种:a、协商解除;b、解除条件成就;c、不可抗力或一方违约,致使不能实现合同目的;d、一方(明示或默示)不履行;e、一方迟延履行,经催告仍未履行;f、其他。《合同法》第九十六条同时规定,解除合同应通知对方,且自解除通知到达对方时解除。具体到工程施工合同中,合同解除情形分为发包人有权解除合同的情形和承包人有权解除合同的情形,常见情形如下:
1、发包人有权解除合同的情形:
A、承包人(明确表示或以行为表示)不履行合同的;
B、承包人迟延履行,(在约定期限内没有完工,)经催告在合理期限内仍未完工;
C、已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;
D、承包人非法转包、违法分包的。
2、承包人有权解除合同的情形:
承包人须对发包人的下列情形先行催告,才能解除合同。
A、发包人未按约定支付工程款;
B、发包人供材等供货不符合强制性规定;
C、不履行协助义务。

四、 工程施工合同解除的法律后果
根据《合同法》第九十七条,合同解除后,尚未履行的不再履行;已经履行的,可视情形要求恢复、补救、赔偿。这里的“赔偿”,包括可得利益损失。具体到工程施工合同中,合同解除后,尚未履行的不再履行;已经履行的,应对工程质量进行验收:合格的,支付工程款;不合格的,应修复,并根据修复后是否合格决定是否支付工程款。同时,违约方应对守约方承担赔偿责任,包括合同履行后的可得利益损失。


(作者:于长义律师 13969082860 中国工程索赔律师网)


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国务院关于特大安全事故行政责任追究的规定

国务院


国务院关于特大安全事故行政责任追究的规定

中华人民共和国国务院令

第302号

现公布《国务院关于特大安全事故行政责任追究的规定》,自公布之日起施行。

总 理 朱镕基
二00一年四月二十一日

国务院关于特大安全事故行政责任追究的规定

第一条 为了有效地防范特大安全事故的发生,严肃追究特大安全事故的行政责任,保障人民群众生命、财产安全,制定本规定。
第二条 地方人民政府主要领导人和政府有关部门正职负责人对下列特大安全事故的防范、发生,依照法律、行政法规和本规定的规定有失职、渎职情形或者负有领导责任的,依照本规定给予行政处分;构成玩忽职守罪或者其他罪的,依法追究刑事责任:
(一)特大火灾事故;
(二)特大交通安全事故;
(三)特大建筑质量安全事故;
(四)民用爆炸物品和化学危险品特大安全事故;
(五)煤矿和其他矿山特大安全事故;
(六)锅炉、压力容器、压力管道和特种设备特大安全事故;
(七)其他特大安全事故。
地方人民政府和政府有关部门对特大安全事故的防范、发生直接负责的主管人员和其他直接责任人员,比照本规定给予行政处分;构成玩忽职守罪或者其他罪的,依法追究刑事责任。
特大安全事故肇事单位和个人的刑事处罚、行政处罚和民事责任,依照有关法律、法规和规章的规定执行。
第三条 特大安全事故的具体标准,按照国家有关规定执行。
第四条 地方各级人民政府及政府有关部门应当依照有关法律、法规和规章的规定,采取行政措施,对本地区实施安全监督管理,保障本地区人民群众生命、财产安全,对本地区或者职责范围内防范特大安全事故的发生、特大安全事故发生后的迅速和妥善处理负责。
第五条 地方各级人民政府应当每个季度至少召开一次防范特大安全事故工作会议,由政府主要领导人或者政府主要领导人委托政府分管领导人召集有关部门正职负责人参加,分析、布置、督促、检查本地区防范特大安全事故的工作。会议应当作出决定并形成纪要,会议确定的各项防范措施必须严格实施。
第六条 市(地、州)、县(市、区)人民政府应当组织有关部门按照职责分工对本地区容易发生特大安全事故的单位、设施和场所安全事故的防范明确责任、采取措施,并组织有关部门对上述单位、设施和场所进行严格检查。
第七条 市(地、州)、县(市、区)人民政府必须制定本地区特大安全事故应急处理预案。本地区特大安全事故应急处理预案经政府主要领导人签署后,报上一级人民政府备案。
第八条 市(地、州)、县(市、区)人民政府应当组织有关部门对本规定第二条所列各类特大安全事故的隐患进行查处;发现特大安全事故隐患的,责令立即排除;特大安全事故隐患排除前或者排除过程中,无法保证安全的,责令暂时停产、停业或者停止使用。法律、行政法规对查处机关另有规定的,依照其规定。
第九条 市(地、州)、县(市、区)人民政府及其有关部门对本地区存在的特大安全事故隐患,超出其管辖或者职责范围的,应当立即向有管辖权或者负有职责的上级人民政府或者政府有关部门报告;情况紧急的,可以立即采取包括责令暂时停产、停业在内的紧急措施,同时报告;有关上级人民政府或者政府有关部门接到报告后,应当立即组织查处。
第十条 中小学校对学生进行劳动技能教育以及组织学生参加公益劳动等社会实践活动,必须确保学生安全。严禁以任何形式、名义组织学生从事接触易燃、易爆、有毒、有害等危险品的劳动或者其他危险性劳动。严禁将学校场地出租作为从事易燃、易爆、有毒、有害等危险品的生产、经营场所。
中小学校违反前款规定的,按照学校隶属关系,对县(市、区)、乡(镇)人民政府主要领导人和县(市、区)人民政府教育行政部门正职负责人,根据情节轻重,给予记过、降级直至撤职的行政处分;构成玩忽职守罪或者其他罪的,依法追究刑事责任。
中小学校违反本条第一款规定的,对校长给予撤职的行政处分,对直接组织者给予开除公职的行政处分;构成非法制造爆炸物罪或者其他罪的,依法追究刑事责任。
第十一条 依法对涉及安全生产事项负责行政审批(包括批准、核准、许可、注册、认证、颁发证照、竣工验收等,下同)的政府部门或者机构,必须严格依照法律、法规和规章规定的安全条件和程序进行审查;不符合法律、法规和规章规定的安全条件的,不得批准;不符合法律、法规和规章规定的安全条件,弄虚作假,骗取批准或者勾结串通行政审批工作人员取得批准的,负责行政审批的政府部门或者机构除必须立即撤销原批准外,应当对弄虚作假骗取批准或者勾结串通行政审批工作人员的当事人依法给予行政处罚;构成行贿罪或者其他罪的,依法追究刑事责任。
负责行政审批的政府部门或者机构违反前款规定,对不符合法律、法规和规章规定的安全条件予以批准的,对部门或者机构的正职负责人,根据情节轻重,给予降级、撤职直至开除公职的行政处分;与当事人勾结串通的,应当开除公职;构成受贿罪、玩忽职守罪或者其他罪的,依法追究刑事责任。

第十二条 对依照本规定第十一条第一款的规定取得批准的单位和个人,负责行政审批的政府部门或者机构必须对其实施严格监督检查;发现其不再具备安全条件的,必须立即撤销原批准。
负责行政审批的政府部门或者机构违反前款规定,不对取得批准的单位和个人实施严格监督检查,或者发现其不再具备安全条件而不立即撤销原批准的,对部门或者机构的正职负责人,根据情节轻重,给予降级或者撤职的行政处分;构成受贿罪、玩忽职守罪或者其他罪的,依法追究刑事责任。
第十三条 对未依法取得批准,擅自从事有关活动的,负责行政审批的政府部门或者机构发现或者接到举报后,应当立即予以查封、取缔,并依法给予行政处罚;属于经营单位的,由工商行政管理部门依法相应吊销营业执照。
负责行政审批的政府部门或者机构违反前款规定,对发现或者举报的未依法取得批准而擅自从事有关活动的,不予查封、取缔、不依法给予行政处罚,工商行政管理部门不予吊销营业执照的,对部门或者机构的正职负责人,根据情节轻重,给予降级或者撤职的行政处分;构成受贿罪、玩忽职守罪或者其他罪的,依法追究刑事责任。
第十四条 市(地、州)、县(市、区)人民政府依照本规定应当履行职责而未履行,或者未按照规定的职责和程序履行,本地区发生特大安全事故的,对政府主要领导人,根据情节轻重,给予降级或者撤职的行政处分;构成玩忽职守罪的,依法追究刑事责任。
负责行政审批的政府部门或者机构、负责安全监督管理的政府有关部门,未依照本规定履行职责,发生特大安全事故的,对部门或者机构的正职负责人,根据情节轻重,给予撤职或者开除公职的行政处分;构成玩忽职守罪或者其他罪的,依法追究刑事责任。
第十五条 发生特大安全事故,社会影响特别恶劣或者性质特别严重的,由国务院对负有领导责任的省长、自治区主席、直辖市市长和国务院有关部门正职负责人给予行政处分。
第十六条 特大安全事故发生后,有关县(市、区)、市(地、州)和省、自治区、直辖市人民政府及政府有关部门应当按照国家规定的程序和时限立即上报,不得隐瞒不报、谎报或者拖延报告,并应当配合、协助事故调查,不得以任何方式阻碍、干涉事故调查。
特大安全事故发生后,有关地方人民政府及政府有关部门违反前款规定的,对政府主要领导人和政府部门正职负责人给予降级的行政处分。
第十七条 特大安全事故发生后,有关地方人民政府应当迅速组织救助,有关部门应当服从指挥、调度,参加或者配合救助,将事故损失降到最低限度。
第十八条 特大安全事故发生后,省、自治区、直辖市人民政府应当按照国家有关规定迅速、如实发布事故消息。
第十九条 特大安全事故发生后,按照国家有关规定组织调查组对事故进行调查。事故调查工作应当自事故发生之日起60日内完成,并由调查组提出调查报告;遇有特殊情况的,经调查组提出并报国家安全生产监督管理机构批准后,可以适当延长时间。调查报告应当包括依照本规定对有关责任人员追究行政责任或者其他法律责任的意见。
省、自治区、直辖市人民政府应当自调查报告提交之日起30日内,对有关责任人员作出处理决定;必要时,国务院可以对特大安全事故的有关责任人员作出处理决定。
第二十条 地方人民政府或者政府部门阻挠、干涉对特大安全事故有关责任人员追究行政责任的,对该地方人民政府主要领导人或者政府部门正职负责人,根据情节轻重,给予降级或者撤职的行政处分。
第二十一条 任何单位和个人均有权向有关地方人民政府或者政府部门报告特大安全事故隐患,有权向上级人民政府或者政府部门举报地方人民政府或者政府部门不履行安全监督管理职责或者不按照规定履行职责的情况。接到报告或者举报的有关人民政府或者政府部门,应当立即组织对事故隐患进行查处,或者对举报的不履行、不按照规定履行安全监督管理职责的情况进行调查处理。
第二十二条 监察机关依照行政监察法的规定,对地方各级人民政府和政府部门及其工作人员履行安全监督管理职责实施监察。
第二十三条 对特大安全事故以外的其他安全事故的防范、发生追究行政责任的办法,由省、自治区、直辖市人民政府参照本规定制定。
第二十四条 本规定自公布之日起施行。

青岛市教育局关于印发《青岛市城市外来务工就业人员子女基础教育工作实施细则》的通知

山东省青岛市教育局


青岛市教育局关于印发《青岛市城市外来务工就业人员子女基础教育工作实施细则》的通知

青教通字〔2004〕83号


  各区、市教体局,局属各学校、各民办学校:
   现将《青岛市城市外来务工就业人员子女基础教育工作实施细则》印发给你们,请认真贯彻落实。

     二○○四年七月十五日



   青岛市城市外来务工就业人员子女 基础教育工作实施细则

  第一章 总 则
  青岛市教育局关于印发《青岛市城市外来务工就业人员子女基础教育工作实施细则》的通知
  第一条 根据《青岛市政府办公厅转发市教育局等部门关于进一步做好城市外来务工就业人员子女基础教育工作的意见的通知》(青政办发[2004]58号)精神,结合我市实际制定本实施细则。
  第二条 做好城市外来务工就业人员子女基础教育工作,是实践“三个代表”重要思想的具体体现,是推动我市城市建设和发展、推进农村富余劳动力向城市转移以及维护社会稳定的需要。各级教育部门要高度重视并充分认识做好城市外来务工就业人员子女基础教育工作的重要性,以强烈的政治责任感,认真扎实地做好这项工作。
  第三条 城市外来务工就业人员是指在我市市内四区或我市其它区(市)政府所在地的城区,没有常住户口,而到我市上述区域从事各种务工就业的人员,包括农民工、经商人员、办企业人员等。
  第四条 城市外来务工就业人员子女基础教育是指接受学前教育、义务教育(小学、初中)、高中段教育(普通高中教育、中等职业教育)。
  第五条 城市外来务工就业人员子女基础教育以在全日制公办中小学就学为主。

  第二章 学校责任

  第六条 各级教育行政部门和全日制公办中小学校要建立和完善工作制度,确保城市外来务工就业人员子女能够接受与流入地居民子女同等条件的基础教育。
  第七条 各公办中小学校要挖掘潜力,尽可能多地接收城市外来务工就业人员子女就学,切实做好管理和教育教学工作。各级教育行政部门可根据实际情况指定部分学校主要接收城市外来务工就业人员子女就学。在国家规定的班额内(小学45人,初中48人),有空余学位的学校不得拒收居住地在本校招生区域内的城市外来务工就业人员子女入学。经批准进行“小班化”试点学校的班额标准由当地教育行政部门另行确定。
  第八条 幼儿园根据班额规定,在有空余学位的情况下不得拒收城市外来务工就业人员子女入园。高中学校要积极创造条件接收由流出地教育行政部门认定高中学籍的学生就读。
  第九条 积极扶持以接收城市外来务工就业人员子女为主的社会力量举办学校。将此类学校纳入民办教育管理范畴,制订审批办法和设置标准,加强管理,对这类学校给予关心和帮助,在办学场地、办学经费、师资培训、教育教学等方面予以支持和指导。对办学成绩显著的要予以表彰。
  第十条 进城务工就业农民和到其他城市务工就业的城市居民的流出地教育行政部门要积极配合流入地政府做好外出务工就业人员子女基础教育工作。流出地教育行政部门要建立健全有关制度,做好各项服务工作,禁止在办理转学手续时向学生收取费用,建立并妥善管理好外出学生的学籍档案。外出务工就业人员子女返回原籍就学,当地教育行政部门要督促学校及时办理入学手续,禁止收取任何费用。
  第十一条 学校要加强与城市外来务工就业人员子女学生家庭联系,及时了解学生思想、学习、生活等情况,帮助他们克服心理障碍,尽快适应新的学习环境。要通过设立助学金、减免费用、免费提供教科书等方式,帮助家庭经济困难的城市外来城务工就业人员子女就学。积极鼓励机关团体、企事业单位和公民个人捐款、捐物,资助家庭困难的城市外来务工就业人员子女就学。

  第三章 入 学

  第十二条 入学条件
  城市外来务工就业人员子女来我市中小学就读需同时符合以下条件:
  1.父母至少一方有在青工作劳动合同或工商营业执照;
  2.在流入地务工一年以上;
  3.父母至少一方持有公安部门核发的“青岛市暂住证”;
  4.在流入地有稳定的住所(有自有住所,或办理正式租住手续一年以上);
  5.原学校同意外出借读的证明、原学校学籍档案或复印件。
  6.小学一年级入学需符合上述1至4项规定,并提供户籍、年龄证明;初中一年级入学需符合上述1至4项规定,并同时提供小学毕业证书或义务教育证书。高一年级需提供流出地教育主管部门提供的当地当年度中考的考试科目、中考录取线等材料及有关高中学校提供的高中学校录取通知书,并经流入地所联系的学校考试合格后入学。
  7.初三第二学期、高三第二学期不接受借读申请。
  第十三条 入学程序
  1.申请:一般情况下,城市外来务工就业人员持第十二条规定的相关证明材料,到居住地就近学校联系,提出书面申请(见附件《青岛市城市外来务工就业人员子女就学申请表》)。也可直接到当地教育行政主管部门提出申请。该表可向申请学校索取,也可通过青岛教育信息网下载(网址:http://www.qdedu.gov.cn)。
  2.审查:接收报名的学校审查城市外来务工就业人员子女是否符合入学条件。符合条件的,经学校签章同意后,到接收学校的教育主管部门办理借读手续。向当地教育行政主管部门提出申请的,由教育行政部门负责审查,符合条件的,一般在其居住地4公里范围内安排就读学校。
  3.建档:流入地教育行政部门和学校按学籍管理规定为接收入学的城市外来务工就业人员子女,建立正式借读学籍。
  4.入学:城市外来务工就业人员子女持流入地教育行政部门验印的转学介绍信和正式借读学籍,到接收学校报到、入学。

  第四章 城市外来务工就业人员子女就读的权利和义务

  第十四条 权利
  1.城市外来务工就业人员子女在接受教育教学、参加团队组织、担任学生干部、评优奖励、参加校内外活动等方面与流入地常住户口学生享有同等待遇。
  2.接受完义务教育的城市外来务工就业人员子女可以继续升入高中,报名规定、录取条件、收费项目和标准与流入地常住户口学生享有同等待遇。
  3.城市外来务工就业人员子女在流入地接受完基础教育,经考核合格,由流入地就读学校或教育行政部门发给相应的学业、学历证书。
  4.城市外来务工就业人员子女就学收费项目、标准与流入地常住户口学生相同。对家庭确有经济困难的学生,学校可以采取减免有关费用等办法进行资助。
  5.城市外来务工就业人员子女到民办学校就读的,按民办学校的有关规定办理。
  第十五条 义务
  1.城市外来务工就业人员的子女属义务教育年龄段的,城市外来务工就业人员应主动与暂住区所属学校联系,依法送适龄子女入学,保证其接受义务教育。
  2.城市外来务工就业人员子女在青就学须遵守校纪校规,服从学校的管理,积极参与学校的各校活动。
  3.城市外来务工就业人员子女在青就学须严格遵守青岛市中小学学籍管理规定,未经教育行政部门批准,不得随意变动学校。对于回原籍就学的,必须办理转学手续。对未经批准,不办理正常手续擅自离校的,教育行政部门和学校不再给予重新安排。
  4.城市外来务工就业人员应积极配合学校开展教育教学工作,确保子女的正常学习。