信用卡诈骗罪源自法律拟制/肖佑良

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 12:37:28   浏览:9453   来源:法律资料网
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  核心提示:信用卡诈骗罪具有不同于普通诈骗罪的特殊性,是法律拟制的结果。

  信用卡诈骗罪从立法之日起,围绕着此罪的争论就一直没有停止过。有观点认为,“诈骗罪既遂在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程,行为人实施欺骗行为——对方产生或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分(或交付)财产——行为人获得或者第三者获得财产——被害人遭受财产损失。”①凡不符合前述诈骗行为构造的,就不构成诈骗罪,自然也不构成信用卡诈骗罪。
  有学者将信用卡诈骗罪的行为构造解释为:“银行主观推定持卡并能输入正确指令者为持卡人本人——非法持卡人冒用他人信用卡——ATM机背后的银行管理者误以为其为持卡人本人而处分财产——存款人的财产所有权被侵犯。”②从而得出ATM机支付金钱是因为行为人隐瞒真相而受骗的结果,被诈骗的并不是机器,而是其后的管理者。因而在ATM机上使用他人信用卡完全符合诈骗罪的构成要件,属于刑法理论上的三角诈骗,这里银行受骗而处分其所占有的存款时,银行是被骗人,存款人是被害人,被骗人与被害人分离。还有学者认为ATM机经过电脑编程后就成为了机器人,因而可成为诈骗的对象。
  信用卡诈骗罪的上述解释是占主流地位的,然而因其不同程度地背离现代电子银行的实际而存在先天不足,作出的解释难免有些牵强。要认清信用卡诈骗罪,首先要了解现代电子银行的结构和运行机制。
  过去的银行,没有电脑和ATM机,每一个银行职员是单独代表银行的,具有决定权。现代银行都是以省为单位,设立一台银行主机作为核心,该银行全省的营业窗口(电脑+柜员)和ATM机都是服务终端,银行主机与所有的服务终端通过网络联结成为一个整体就是现代电子银行。
  银行的柜员将客户存款、取款的请求输入电脑,只有在银行电脑主机同意后,银行柜员才能收取客户的存款和支付客户的取款。ATM机也是终端,只是存款取款等请求需要客户在ATM机上自助操作才能向银行主机发出,同样是在银行主机同意之后,ATM机才能自动收取存款和支付取款,所以叫做自动柜员机。单个的ATM机或单个的窗口(电脑+柜员)都不具有独立性,他们都受制于银行主机。
  ATM机等同于银行营业窗口中的电脑+柜员。两者之间,一个是自然人,一个是机器人,似乎明显不同,然而在地位与功能上,他们完全是一样的。这里柜员蜕变为机器的辅助工具,既没有独立性,又没有决定权,与传统观念的银行职员大相径庭。
  如果将银行主机和ATM机的操作系统,用文字和图表的形式表达出来,就会发现ATM机与银行主机构成的组合体,是基于逻辑判断而运行的,模拟了银行管理者的思维和行为,因而直接证明了组合体就是代表银行意志的电子代理人,并且组合体是无人值守自动运行的,等同于银行有电子代理人24小时值班,随时为客户提供服务。
  当客户将银行卡插入ATM机后,ATM机将要求输入密码,并判断输入的密码是否与预留的密码相符,密码相符的,允许进入系统进行交易;密码不符的,则要求重新输入。进入系统交易后,客户输入的请求取款的金额及相关资料将发送到银行电脑主机,主机自动调出保存在数据库中的客户账户资料,计算客户的存款余额与请求取款的金额之差是否大于或等于1,若是,则允许取款,从账户余额中扣除此次取款金额,新余额重新存入数据库对应账户中,同时指令ATM机付款并显示“交易成功,请提取现金”;若否,则不同意取款,指令ATM机显示“余额不足,交易失败”。这就是在ATM机上取款的全过程,与在窗口通过柜员取款的过程并无实质上的不同。
  可见,现代银行的电子代理人实际上就是基于两个判断而运行的,第一个是判断密码是否相符;第二人是判断是否有足够余额可取。当行为人冒用他人的信用卡时,只要冒用人输入了正确的密码,就能够顺利取出存款人的存款,无论是在窗口,还是在ATM机上都一样。换言之,银行电子代理人只能识别密码数字,对相符与不相符作出判断,其能力相当有限。这中间既不存在所谓的虚构事实,隐瞒真相的欺骗,也不存在代表银行意志的电子代理人因产生错误认识而处分存款人存款的事实。至于柜员被诈骗一说更是无从谈起。显然,依据诈骗罪的行为构造无法解释信用卡诈骗罪,前述有关信用卡诈骗罪的被骗者是ATM机背后的管理者或者是电子代理人的观点并不符合实际,自然并不妥当。
  信用卡诈骗罪的立法源于法律拟制。《银行卡业务管理办法》规定,银行信用卡规定只限持卡人本人使用。各大银行制定的银行卡章程都规定了密码相符的交易都视为持卡人本人或者本人授权的交易。此规定等同于法律拟制。这意味着只要密码正确,银行通常不赔偿持卡人的损失。虽然只是部门规章,却没有其他的法律、法规或者部门规章与之抗衡,结果就引发一个新问题。他人未经授权使用正确密码取走持卡人的存款,银行将以密码正确为由来推卸自己的责任,结果持卡人的合法财产的保护就出现了一个巨大的漏洞。基于这个原因,于是立法机关为了堵漏和补救,《刑法》立法时将冒用信用卡的行为规定为信用卡诈骗罪,以保护持卡人的合法财产和打击犯罪。由此可见,现代银行的运行机制及在技术上只能判断密码是否相符的事实,排除了骗与被骗的事实客观存在,将冒用他人信用卡的行为规定为信用卡诈骗罪,实际上是法律拟制的结果,而且其他信用卡诈骗行为也是法律拟制的,因此,信用卡诈骗罪具有不同于普通诈骗罪的独特性。
  
  
作者单位:湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良

注释:
①张明楷:《论三角诈骗》,载《法学研究》2004年第二期。
②李睿:《中国信用卡产业研究与犯罪规制》,上海交通大学出版社2013年出版,第95页。
  
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中华人民共和国广播电影电视部和苏联国家电视广播委员会一九八九年至一九九0年广播电视合作议定书

中国广播电影电视部 苏联国家电视广播委员会


中华人民共和国广播电影电视部和苏联国家电视广播委员会一九八九年至一九九0年广播电视合作议定书


(签订日期1988年6月27日 生效日期1989年1月1日)
  中华人民共和国广播电影电视部和苏联国家电视广播委员会,本着发展两国广播和电视方面合作的愿望,并根据两国政府一九八八年至一九九0年度的文化合作计划,达成协议如下:

  第一条 双方免费交换介绍本国重大事件的广播和电视节目。
  双方在可能的范围内免费交换供广播和电视用的文艺、纪录、新闻、科普、音乐和体育等方面的录音、录像报道和文字材料。
  双方定期相互通报可供交换的广播电视节目。

  第二条 双方在对方国庆节时(中华人民共和国为十月一日,苏维埃社会主义共和国联盟为十一月七日),互相免费寄送有关的广播电视节目,供对方选用。这些节目寄给对方的时间不迟于节日前三十天,其中电视剧不迟于节日前三个月。

  第三条 广播节目以录音磁带和盒式录音带形式进行交换,并根据可能和对方的要求附寄文字说明材料。
  交换电视节目时,根据可能和对方的要求提供一寸或3/4寸带、电影带、国际声带并附寄文字说明材料。
  交换的节目归接受方所有,并酌情选用。接受方在不改变节目原意的前提下,可以对节目进行修改或删节。任何一文,在未获对方书面同意前,不得将接受的节目转给第三方。
  双方交换的节目如涉及版权问题,寄送方应事先通知接受方。

  第四条 双方根据专门的协议,直接转播两国的有关事件和体育比赛、音乐活动的实况报道。
  双方对上述直接转播和报道的筹备与实施的具体问题以及与此有关的经费和技术条件应逐项预先商定。

  第五条 根据现实和可能,双方将有选择地派代表参加对方举办的电视节和节目观摩(包括选片)。

  第六条 双方在对等和非外汇支付的基础上互派临时广播电视记者组到对方国家采访。
  在可能的条件下和权限范围内,双方对来访人员给予组织上和技术上的协助。
  上述互访人员到接待方的往返旅费由派遣方负担。逗留期间所需的食宿、国内旅费(按商定的活动计划)、译员服务、医疗和文化服务等有关费用由接待方负担。
  在对等原则以外的人员访问,所需费用由派遣方负担。
  关于人员互访的具体事宜,如人数和逗留期限,在每项计划付诸实施前一个月商定。

  第七条 双方将讨论合拍电视节目的可能性,有关细节将另行商定。

  第八条 双方促进各类有关专业人员交流工作经验。
  同时双方研究由北京广播学院和全苏电视广播干部学院为对方培养华语、俄语的播音和翻译进修生的可能性。有关具体条件(人数、期限、费用等)将另行商定。

  第九条 双方将研究在广播电视方面进行科技合作的可能性。

  第十条 双方对派驻北京和莫斯科的苏联和中国的常驻广播电视记者的工作将给予必要的技术协助。

  第十一条 对本议定书的任何修改或补充须经双方书面同意。必要时,双方代表可举行会晤,解决本议定书执行过程中出现的问题。

  第十二条 双方代表将每年以书面形式交换有关本议定书的执行情况和进一步发展合作建议的信息。
  本议定书有效期满后,双方代表将对其执行情况作出总结并商讨关于签订下一阶段广播电视合作议定书的问题。

  第十三条 本议定书自一九八九年一月一日起生效,有效期至一九九0年十二月三十一日止。
  本议定书于一九八八年六月二十七日在莫斯科签订。一式两份,每份都用中文和俄文写成,两种文本具有同等效力。

  中华人民共和国广播电影电视部      苏联国家电视广播委员会
      代   表             代   表
       聂大江              克拉夫琴柯
       (签字)              (签字)

审计机关审计档案管理规定

审计署 国家档案局


中华人民共和国审计署
国  家  档  案  局 令
第 10 号

  《审计机关审计档案管理规定》已经审计署审计长会议、国家档案局局务会议通过,现予公布,自2013年1月1日起施行。



                        审计署审计长  刘家义
                        档 案 局 局 长  杨冬权
                             2012年11月28日



审计机关审计档案管理规定



  第一条 为了规范审计档案管理,维护审计档案的完整与安全,保证审计档案的质量,发挥审计档案的作用,根据《中华人民共和国档案法》、《中华人民共和国审计法》和其他有关法律法规,制定本规定。
  第二条 本规定所称审计档案,是指审计机关进行审计(含专项审计调查)活动中直接形成的对国家和社会具有保存价值的各种文字、图表等不同形式的历史记录。
  审计档案是国家档案的组成部分。
  第三条 审计机关的审计档案管理工作接受同级档案行政管理部门的监督和指导;审计机关和档案行政管理部门在各自的职责范围内开展审计档案工作。
  第四条 审计机关审计档案应当实行集中统一管理。
  第五条 审计机关应当设立档案机构或者配备专职(兼职)档案人员,负责本单位的审计档案工作。
  第六条 审计档案案卷质量的基本要求是:审计项目文件材料应当真实、完整、有效、规范,并做到遵循文件材料的形成规律和特点,保持文件材料之间的有机联系,区别不同价值,便于保管和利用。
  第七条 审计文件材料应当按照结论类、证明类、立项类、备查类4个单元进行排列。
  第八条 审计文件材料归档范围:
  (一)结论类文件材料:上级机关(领导)对该审计项目形成的《审计要情》、《重要信息要目》等审计信息批示的情况说明、审计报告、审计决定书、审计移送处理书等结论类报告,及相关的审理意见书、审计业务会议记录、纪要、被审计对象对审计报告的书面意见、审计组的书面说明等。
  (二)证明类文件材料:被审计单位承诺书、审计工作底稿汇总表、审计工作底稿及相应的审计取证单、审计证据等。
  (三)立项类文件材料:上级审计机关或者本级政府的指令性文件、与审计事项有关的举报材料及领导批示、调查了解记录、审计实施方案及相关材料、审计通知书和授权审计通知书等。
  (四)备查类文件材料:被审计单位整改情况、该审计项目审计过程中产生的信息等不属于前三类的其他文件材料。
  第九条 审计文件材料按审计项目立卷,不同审计项目不得合并立卷。
  第十条 审计文件材料归档工作实行审计组组长负责制。
  审计组组长确定的立卷人应当及时收集审计项目的文件材料,在审计项目终结后按立卷方法和规则进行归类整理,经业务部门负责人审核、档案人员检查后,按照有关规定进行编目和装订,由审计业务部门向本机关档案机构或者专职(兼职)档案人员办理移交手续。
  第十一条 审计机关统一组织多个下级审计机关的审计组共同实施一个审计项目,由审计机关负责组织的业务部门确定文件材料归档工作。
  第十二条 审计复议案件的文件材料由复议机构逐案单独立卷归档。
  为了便于查找和利用,档案机构(人员)应当将审计复议案件归档情况在被复议的审计项目案卷备考表中加以说明。
  第十三条 审计档案的保管期限应当根据审计项目涉及的金额、性质、社会影响等因素划定为永久、定期两种,定期分为30年、10年。
  (一)永久保管的档案,是指特别重大的审计事项、列入审计工作报告、审计结果报告或第一次涉及的审计领域等具有突出代表意义的审计事项档案。
  (二)保管30年的档案,是指重要审计事项、查考价值较大的档案。
  (三)保管10年的档案,是指一般性审计事项的档案。
  审计机关业务部门应当负责划定审计档案的保管期限。
  执行同一审计工作方案的审计项目档案,由审计机关负责组织的业务部门确定相同保管期限。
  审计档案的保管期限自归档年度开始计算。
  第十四条 审计文件材料的归档时间应当在该审计项目终结后的5个月内,不得迟于次年4月底。
  跟踪审计项目,按年度分别立卷归档。
  第十五条 审计机关应当根据审计工作保密事项范围和有关主管部门保密事项范围的规定确定密级和保密期限。凡未标明保密期限的,按照绝密级30年、机密级20年、秘密级10年认定。
  审计档案的密级及其保密期限,按卷内文件的最高密级及其保密期限确定,由审计业务部门按有关规定作出标识。
  审计档案保密期限届满,即自行解密。因工作需要提前或者推迟解密的,由审计业务部门向本机关保密工作部门按解密程序申请办理。
  第十六条 审计档案应当采用“年度-组织机构-保管期限”的方法排列、编目和存放。审计案卷排列方法应当统一,前后保持一致,不可任意变动。
  第十七条 审计机关应当按照国家有关规定配置具有防盗、防光、防高温、防火、防潮、防尘、防鼠、防虫功能的专用、坚固的审计档案库房,配备必要的设施和设备。
  第十八条 审计机关应当加强审计档案信息化管理,采用计算机等现代化管理技术编制适用的检索工具和参考材料,积极开展审计档案的利用工作。
  第十九条 审计机关应当建立健全审计档案利用制度。借阅审计档案,仅限定在审计机关内部。审计机关以外的单位有特殊情况需要查阅、复制审计档案或者要求出具审计档案证明的,须经审计档案所属审计机关分管领导审批,重大审计事项的档案须经审计机关主要领导审批。
  第二十条 省级以上(含省级)审计机关应当将永久保管的、省级以下审计机关应当将永久和30年保管的审计档案在本机关保管20年后,定期向同级国家综合档案馆移交。
  第二十一条 审计机关应当按照有关规定成立鉴定小组,在审计机关办公厅(室)主要负责人的主持下定期对已超过保管期限的审计档案进行鉴定,准确地判定档案的存毁。
  第二十二条 审计机关应当对确无保存价值的审计档案进行登记造册,经分管负责人批准后销毁。销毁审计档案,应当指定两人负责监销。
  第二十三条 对审计机关工作人员损毁、丢失、涂改、伪造、出卖、转卖、擅自提供审计档案的,由任免机关或者监察机关依法对直接责任人员和负有责任的领导人员给予行政处分;涉嫌犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。档案行政管理部门可以对相关责任单位依法给予行政处罚。
  第二十四条 电子审计档案的管理办法另行规定。
  第二十五条 审计机关和档案行政管理部门可以根据本地实际情况,在遵循本规定的基础上联合制定实施办法。
  第二十六条 本规定由审计署和国家档案局负责解释。
  第二十七条 本规定自2013年1月1日起施行。此前审计署发布的《审计机关审计档案工作准则》(2001年审计署第3号令)同时废止。