保障措施产业损害调查与裁决规定

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保障措施产业损害调查与裁决规定

国家经贸委


中华人民共和国国家经济贸易委员会令

第47号

  《保障措施产业损害调查与裁决规定》已经国家经济贸易委员会主任办公会议审议通过,现予公布,自2003年1月15日起施行。

国家经济贸易委员会主任  李荣融

二○○二年十二月十三日

 

保障措施产业损害调查与裁决规定

第一章  总则

  第一条 为规范保障措施产业损害调查与裁决,根据《中华人民共和国保障措施条例》(以下简称保障措施条例),制定本规定。

  第二条 依据保障措施条例提出的保障措施调查申请及保障措施产业损害调查与裁决相关活动,适用本规定。

  第三条 国家经济贸易委员会(以下简称国家经贸委)负责保障措施产业损害的调查与裁决。涉及农产品的保障措施产业损害调查,由国家经贸委会同农业部进行。

  第四条 国家经贸委产业损害调查局负责本规定的具体实施。

第二章  损害与因果关系的认定

  第五条 损害,是指由于进口产品数量增加,对生产同类产品或者直接竞争产品的国内产业造成严重损害或者严重损害威胁。

  严重损害是国内产业受到的全面的和重大的减损。

  严重损害威胁是明显迫近的严重损害,如果不采取措施将导致严重损害的发生。

  第六条 在确定进口产品数量增加对国内产业造成的严重损害或严重损害威胁时,应当考虑以下因素:

  (一)进口产品增长情况,包括进口产品的绝对和相对增长率和增长量;

  (二)增加的进口产品在国内市场中所占的份额;

  (三)进口产品对国内产业的影响,包括对国内产业在产量、销售水平、市场份额、生产率、设备利用率、利润与亏损、就业等方面的影响;

  (四)造成国内产业损害的其他因素。

  对严重损害威胁的确定,应当依据事实,审查被调查产品出口国的生产能力、库存情况、出口能力和对中国出口继续增加的可能性等因素,而不得仅依据指控、推测或者极小的可能性。

  第七条 国家经贸委在确定进口增长对国内产业的影响时,应当依据确实的证据,客观、综合的评估影响国内产业状况的各种可量化的指标,而不得仅根据个别指标作出裁决。

  第八条 国家经贸委在确定进口产品数量增加与损害之间的因果关系时,不仅要考虑进口产品数量增加对国内产业的影响,还应当考虑造成损害的其他因素。这些因素包括:

  (一)影响国内市场同类产品价格的其他因素;

  (二)产品需求的变化;

  (三)消费模式的变化;

  (四)国内外生产者限制贸易的做法和国内外生产者之间的竞争条件的变化;

  (五)技术进步情况;

  (六)国内同类产品出口情况;

  (七)其他因素。

  如进口增长以外的其他因素造成国内产业损害的,则此类损害不得归因于进口的增长。

  第九条 同类产品,是指与被调查进口产品相同的产品;没有相同产品的,以与被调查进口产品的特性最相似的产品为同类产品。

  直接竞争产品,是指与被调查进口产品虽然不是同类产品,但是与被调查进口产品具有相近的用途和较强的可替代性,且具有直接竞争关系的产品。

  第十条 在确定同类产品和直接竞争产品时,可以考虑以下因素:产品的物理特征、化学性能、生产设备和工艺、产品用途、产品的可替代性、消费者和生产者的评价、销售渠道、价格等。

  第十一条 国家经贸委可以在产业损害裁定中对未造成国内产业损害的被调查产品或调查产品中的部分产品予以排除。对被排除的产品,不适用保障措施。

  第十二条 国家经贸委在产业损害调查与裁决时,应当考虑社会公共利益,可以就采取保障措施对公共利益可能产生的影响进行调查。

  国家经贸委应当为进口产品的使用者、消费者等提供陈述意见、提交证据的机会。

  第十三条 保障措施案件的产业损害调查期通常为立案调查开始前的3年。

第三章  产业损害调查

  第十四条 申请人应当自保障措施调查立案公告发布之日起3日内向国家经贸委提交保障措施调查申请书及相关证据材料。

  申请人提交的证据材料应当包括以下内容:

  (一)最近3至5年进口增长(包括绝对增长和相对增长)情况及相关证据;

  (二)最近3至5年增加的进口产品在国内市场中所占的份额;

  (三)最近3至5年进口产品对国内产业的影响及相关证据,包括对国内产业在产量、销售水平、市场份额、生产率、设备利用率、利润与亏损、就业等方面的影响情况;

  (四)进口产品增长与国内产业损害因果关系及相关证据;

  (五)影响国内产业的其他因素及相关证据。

  第十五条 申请人提交申请的同时,应当向国家经贸委提交产业调整计划,该计划应当包括以下内容:

  (一)国内产业现状描述;

  (二)国内产业受到进口增长造成的损害状况的描述;

  (三)对采取保障措施的具体建议;

  (四)国内产业调整的目标;

  (五)国内产业调整的方式方法;

  (六)国内产业调整的时间安排;

  (七)申请人认为需要说明的其他情况。

  第十六条 利害关系方申请参加保障措施调查活动的,应当自保障措施调查立案公告发布之日起20日内向国家经贸委提出参加调查活动的申请,办理有关登记。同时,可以对保障措施调查中的产业损害及因果关系发表意见,提供相应证据。

  第十七条 利害关系方包括以下范围:

  (一)被调查产品的外国(地区)生产者、出口经营者、国内进口经营者,或者该产品生产者、出口经营者、进口经营者的行业组织或者其他组织;

  (二)被调查产品的原产国(地区)、出口国(地区)的政府及其代表;

  (三)国内同类产品的生产者,经营者,或者该产品生产者、经营者的行业组织或者其他组织。

  (四)其他。

  第十八条 利害关系方参加调查活动,应当出具相关身份证明。利害关系方为企业或者其他组织的,应当出具营业执照等登记证明、法定代表人身份证明。

  委托代理人参加调查活动的,应当出具代理人身份证明及授权委托书;委托律师作代理人的,应当委托中国律师事务所及中国执业律师,并应当出具授权委托书、律师事务所营业执照、律师执业证明。

  第十九条 国家经贸委保障措施产业损害调查的对象包括国内生产者、国内进口经营者、国内购买者、国内最终消费者、国外出口经营者、国外生产者等。

  第二十条 国家经贸委认为有必要的,可以聘请有关产业、财会、经贸、法律等方面的专家提供咨询意见。有关专家应当承担相应的保密责任。

  第二十一条 国家经贸委采取问卷、抽样、听证、技术鉴定、实地核查等调查方式进行产业损害调查。

  第二十二条 国家经贸委向利害关系方发放的调查问卷包括国内生产者调查问卷,国内进口商调查问卷,国内用户调查问卷,国外生产者、国外出口商调查问卷或者其他类型的调查问卷。

  第二十三条 利害关系方应当按问卷规定的方式和时间返回答卷。如需延期,应当在答卷截止日期的7日前向国家经贸委提出书面申请并说明理由。是否同意延期,由国家经贸委决定。

  第二十四条 国家经贸委可以对利害关系方进行实地核查。实地核查前,应当将核查的主要目的和内容提前通知有关利害关系方。

  第二十五条 应利害关系方请求或者根据调查需要,经有关国家(地区)同意,国家经贸委可以派出人员赴该国家(地区)对有关产品的生产能力、投资扩产、库存、原产或转口及企业间的关联关系等情况进行调查。

  第二十六条 国家经贸委可以组织有关机构和人员对国内产业调整计划进行论证,论证内容包括调整计划规定的目标、措施及可行性等。

  第二十七条 国家经贸委可以要求利害关系方按照规定提交或者补充书面材料,利害关系方也可以主动向国家经贸委提交书面材料。

  第二十八条 应利害关系方的请求,或者国家经贸委认为有必要的,可以举行产业损害听证。产业损害调查听证会依据《产业损害调查听证规则》举行。

  第二十九条 利害关系方认为其所提供的资料及相关证据有必要保密的,应当在提交资料的同时向国家经贸委提交该资料的非保密概要,或者分别提交该资料的保密文本和公开文本。

  非保密概要和公开文本应当合理表达保密信息的实质内容。未表达实质内容的,国家经贸委可以要求其补充相关内容和证据资料。

  第三十条 利害关系方不提供资料及相关证据的非保密概要或公开文本的,或者不提交非保密概要或公开文本理由不充分的,国家经贸委可以对该资料不予考虑。国家经贸委如果认为提供的资料不需要保密时,可以要求利害关系方撤销保密申请。

  第三十一条 在产业损害调查与裁决过程中,利害关系方应当如实反映情况,提供有关资料。利害关系方不如实反映情况、提供有关资料的,或者没有在合理时间内提供必要信息的,或者以其他方式严重妨碍调查的,国家经贸委可以根据已经获得的事实和可获得的最佳信息作出裁定。

  第三十二条 在保障措施调查立案后、最终裁定公布之前,任何利害关系方均可以到国家经贸委查阅与本案调查有关的公开信息。最终裁定公布后合理时间内,有关利害关系方也可以查阅有关公开信息。

  第三十三条 利害关系方查阅公开信息时,应当出具相关证明文件并依据规定办理查阅手续。

  第三十四条 利害关系方可以摘抄、复制公开信息,但不得将公开信息原件带离国家经贸委。

  国家经贸委应当向利害关系方提供必要的查阅条件。

第四章  产业损害裁决

  第三十五条 国家经贸委可以根据国内产业提出的产业调整计划及调查中获取的相关信息,提出国内产业调整的政策性建议。

  国家经贸委应对拟采取的保障措施对促进国内产业调整的效果和时间进行评估。

  第三十六条 国家经贸委根据初步调查结果,就损害以及进口产品数量增加与损害之间的因果关系是否成立作出初裁决定。

  第三十七条 初步裁定确定进口产品数量增加对国内产业造成损害、数量增加与损害之间的因果关系成立的,国家经贸委应当对损害及损害程度继续进行调查。国家经贸委根据调查结果就损害和数量增加与损害之间的因果关系是否成立作出终裁决定。

  第三十八条 保障措施实施期限超过1年的,根据国内产业调整的需要和进展,国家经贸委可以提出逐步放宽保障措施的建议。

  第三十九条 保障措施实施期限超过3年的,国家经贸委应当对该项保障措施对国内产业的影响以及国内产业调整状况等进行期中复审。对期中复审案件,国家经贸委应当作出复审裁决。

  第四十条期 中复审程序参照保障措施调查的有关规定执行。

  第四十一条 在最终裁定规定的保障措施到期日前60日,国家经贸委可以根据国内产业情况就是否取消或延长保障措施提出意见。

第五章  附则

  第四十二条 利害关系方在向国家经贸委提交任何文件及证据材料时,均应提交中文正本一式5份,并同时提交相应的电子文本(计算机软盘或光盘)一式3份。

  第四十三条 国家经贸委产业损害调查与裁决,依据国家语言文字主管部门规定的规范中文为正式语言和文字。利害关系方所提供的任何文件、资料、信息应当为规范中文。非中文资料应提交中文译文及原文,并以中文译文为准。非中文资料如未附有中文译文将不被视为有效的和合法的证据材料。

  第四十四条 本规定由国家经贸委负责解释。

  第四十五条 本规定自2003年1月15日起施行。


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中华人民共和国国境卫生检疫法

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国国境卫生检疫法

(1986年12月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过 根据2007年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议《关于修改〈中华人民共和国国境卫生检疫法〉的决定》修正)


第一章 总 则

第二章 检 疫

第三章 传染病监测

第四章 卫生监督

第五章 法律责任

第六章 附 则

第一章 总 则

第一条 为了防止传染病由国外传入或者由国内传出,实施国境卫生检疫,保护人体健康,制定本法。

第二条 在中华人民共和国国际通航的港口、机场以及陆地边境和国界江河的口岸(以下简称国境口岸),设立国境卫生检疫机关,依照本法规定实施传染病检疫、监测和卫生监督。

国务院卫生行政部门主管全国国境卫生检疫工作。

第三条 本法规定的传染病是指检疫传染病和监测传染病。

检疫传染病,是指鼠疫、霍乱、黄热病以及国务院确定和公布的其他传染病。

监测传染病,由国务院卫生行政部门确定和公布。

第四条 入境、出境的人员、交通工具、运输设备以及可能传播检疫传染病的行李、货物、邮包等物品,都应当接受检疫,经国境卫生检疫机关许可,方准入境或者出境。具体办法由本法实施细则规定。

第五条 国境卫生检疫机关发现检疫传染病或者疑似检疫传染病时,除采取必要措施外,必须立即通知当地卫生行政部门,同时用最快的方法报告国务院卫生行政部门,最迟不得超过二十四小时。邮电部门对疫情报告应当优先传送。

中华人民共和国与外国之间的传染病疫情通报,由国务院卫生行政部门会同有关部门办理。

第六条 在国外或者国内有检疫传染病大流行的时候,国务院可以下令封锁有关的国境或者采取其他紧急措施。

第二章 检 疫

第七条 入境的交通工具和人员,必须在最先到达的国境口岸的指定地点接受检疫。除引航员外,未经国境卫生检疫机关许可,任何人不准上下交通工具,不准装卸行李、货物、邮包等物品。具体办法由本法实施细则规定。

第八条 出境的交通工具和人员,必须在最后离开的国境口岸接受检疫。

第九条 来自国外的船舶、航空器因故停泊、降落在中国境内非口岸地点的时候,船舶、航空器的负责人应当立即向就近的国境卫生检疫机关或者当地卫生行政部门报告。除紧急情况外,未经国境卫生检疫机关或者当地卫生行政部门许可,任何人不准上下船舶、航空器,不准装卸行李、货物、邮包等物品。

第十条 在国境口岸发现检疫传染病、疑似检疫传染病,或者有人非因意外伤害而死亡并死因不明的,国境口岸有关单位和交通工具的负责人,应当立即向国境卫生检疫机关报告,并申请临时检疫。

第十一条 国境卫生检疫机关依据检疫医师提供的检疫结果,对未染有检疫传染病或者已实施卫生处理的交通工具,签发入境检疫证或者出境检疫证。

第十二条 国境卫生检疫机关对检疫传染病染疫人必须立即将其隔离,隔离期限根据医学检查结果确定;对检疫传染病染疫嫌疑人应当将其留验,留验期限根据该传染病的潜伏期确定。

因患检疫传染病而死亡的尸体,必须就近火化。

第十三条 接受入境检疫的交通工具有下列情形之一的,应当实施消毒、除鼠、除虫或者其他卫生处理:

(一)来自检疫传染病疫区的;

(二)被检疫传染病污染的;

(三)发现有与人类健康有关的啮齿动物或者病媒昆虫的。

如果外国交通工具的负责人拒绝接受卫生处理,除有特殊情况外,准许该交通工具在国境卫生检疫机关的监督下,立即离开中华人民共和国国境。

第十四条 国境卫生检疫机关对来自疫区的、被检疫传染病污染的或者可能成为检疫传染病传播媒介的行李、货物、邮包等物品,应当进行卫生检查,实施消毒、除鼠、除虫或者其他卫生处理。

入境、出境的尸体、骸骨的托运人或者其代理人,必须向国境卫生检疫机关申报,经卫生检查合格后,方准运进或者运出。

第三章 传染病监测

第十五条 国境卫生检疫机关对入境、出境的人员实施传染病监测,并且采取必要的预防、控制措施。

第十六条 国境卫生检疫机关有权要求入境、出境的人员填写健康申明卡,出示某种传染病的预防接种证书、健康证明或者其他有关证件。

第十七条 对患有监测传染病的人、来自国外监测传染病流行区的人或者与监测传染病人密切接触的人,国境卫生检疫机关应当区别情况,发给就诊方便卡,实施留验或者采取其他预防、控制措施,并及时通知当地卫生行政部门。各地医疗单位对持有就诊方便卡的人员,应当优先诊治。

第四章 卫生监督

第十八条 国境卫生检疫机关根据国家规定的卫生标准,对国境口岸的卫生状况和停留在国境口岸的入境、出境的交通工具的卫生状况实施卫生监督:

(一)监督和指导有关人员对啮齿动物、病媒昆虫的防除;

(二)检查和检验食品、饮用水及其储存、供应、运输设施;

(三)监督从事食品、饮用水供应的从业人员的健康状况,检查其健康证明书;

(四)监督和检查垃圾、废物、污水、粪便、压舱水的处理。

第十九条 国境卫生检疫机关设立国境口岸卫生监督员,执行国境卫生检疫机关交给的任务。

国境口岸卫生监督员在执行任务时,有权对国境口岸和入境、出境的交通工具进行卫生监督和技术指导,对卫生状况不良和可能引起传染病传播的因素提出改进意见,协同有关部门采取必要的措施,进行卫生处理。

第五章 法律责任

第二十条 对违反本法规定,有下列行为之一的单位或者个人,国境卫生检疫机关可以根据情节轻重,给予警告或者罚款:

(一)逃避检疫,向国境卫生检疫机关隐瞒真实情况的;

(二)入境的人员未经国境卫生检疫机关许可,擅自上下交通工具,或者装卸行李、货物、邮包等物品,不听劝阻的。

罚款全部上缴国库。

第二十一条 当事人对国境卫生检疫机关给予的罚款决定不服的,可以在接到通知之日起十五日内,向当地人民法院起诉。逾期不起诉又不履行的,国境卫生检疫机关可以申请人民法院强制执行。

第二十二条 违反本法规定,引起检疫传染病传播或者有引起检疫传染病传播严重危险的,依照《中华人民共和国刑法》第一百七十八条的规定追究刑事责任。

第二十三条 国境卫生检疫机关工作人员,应当秉公执法,忠于职守,对入境、出境的交通工具和人员,及时进行检疫;违法失职的,给予行政处分,情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则

第二十四条 中华人民共和国缔结或者参加的有关卫生检疫的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条 约的规定。但是,中华人民共和国声明保留的条款除外。

第二十五条 中华人民共和国边防机关与邻国边防机关之间在边境地区的往来,居住在两国边境接壤地区的居民在边境指定地区的临时往来,双方的交通工具和人员的入境、出境检疫,依照双方协议办理,没有协议的,依照中国政府的有关规定办理。

第二十六条 国境卫生检疫机关实施卫生检疫,按照国家规定收取费用。

第二十七条 国务院卫生行政部门根据本法制定实施细则,报国务院批准后施行。

第二十八条 本法自1987年5月1日起施行。1957年12月23日公布的《中华人民共和国国境卫生检疫条例》同时废止。


浅析论上市公司要约收购制度的完善

王胜宇


  一、要约收购体系的明确
  《管理办法》对要约收购的概念与体系的处理颇有混淆之处,并只有笼统的要约收购的规定,而没有对强制要约收购与自愿要约收购、全部要约收购与部分要约收购作出明确的界定。
  1.完善自愿要约收购制度 强制要约收购制度是指投资者在持有一个上市公司的有表决权股份达到法律规定的比例(一般为法定控制权比例)时,就应当依法向该上市公司的所有股东发出收购要约,购买其手中持有的股份,除非依法定机关豁免。目前,设立强制要约收购制度的国家主要有英国等西欧国家,对强制要约收购制度持肯定态度的主要理由是保护中小股东的利益:其一,在上市公司收购中,收购者为了节省收购成本,常常只与大股东私下协商,以较高的溢价购买其手中的股份而获得公司的控制权,对小股东采取漠视的态度或对小股东支付较低的价格。这样,小股东要么丧失了以同样的价格出售股份溢价的机会,要么就会因价格歧视而受到损害,这都有违股东平等原则。其二,在收购者被迫发出强制收购要约时,其持股比例一般都已经达到了法定控制权的比例,既然此时公司的控制权已经转移,控制股东就有可能利用控制地位对小股东进行剥夺,最常见的就是“挤出合并”,那么股东就应当被给予一种选择权,即继续留在公司——用手投票,还是退出公司——用脚投票。此时收购者就应当对所有股东发出收购要约,以保障股东的权利。
  而自愿要约收购则更多地体现了投资者的自由意志与证券市场的效率。其一,在收购要约发出方面,自愿收购的收购人可以在符合法律规定的情况下自愿选择时机发出收购要约。其二,自愿收购既可以是部分收购,也可以是全部收购,而不必像强制收购要约那样必须是全部收购。其三,在收购的价格方面,自愿收购的价格完全由投资者白行决定。世界上大部分国家对自愿收购都采用自由定价主义,允许投资者自愿选择收购的价格以及价格支付方式。其四,在自愿收购要约中,收购人可以对要约附有条件。自愿要约收购中收购人拥有较大的自主性,但与强制要约收购一样要遵守证券法律法规对要约收购的总体性规定,如履行信息披露义务,面对目标公司的反收购措施以及制定收购价格的最高价原则与平等原则等。而且自愿要约收购一旦达到强制要约收购触发点就必须依法发出全面收购要约。
  《管理办法》仅在第二十四条曲折承认了自愿要约收购。因而有必要明确界定自愿要约收购,使收购人在未触发强制要约收购的范围内拥有较大的自由进行要约收购。理论上讲,要约收购主要特点就是公布收购意图、公开不定向收购股份,因此收购者在任何时候都可以发出收购要约,而且只要其公开收购意图,就没有必要恪守《上市公司股东持股变动信息管理条例》中5%的爬坡条款,投资者在投资比例很小,甚至完全不持有股份的情况下,也可以一步直达30%的强制收购要约比例发出全面收购要约。英国的《城市法典》(City Code on Takeovers and Mergers)就规定投资者在10日内披露的前提下,允许一次扫盘直达全部要约收购的比例。美国《威廉姆斯法案》也有类似规定。
  2.完善部分要约收购制度 全面要约收购是指以取得目标公司100%股份为目的要约收购,在要约中通常规定取得目标公司股份的最低数额或比例,以确保要约人在收购结束后取得目标公司的控制权:部分要约收购是以取得目标公司部分控制权为目的的要约收购,在要约中除通常规定的取得目标公司股份的最低数额或比例外,还规定取得股份的最高数额或比例。部分要约收购与全面要约收购的区别在于其一,部分要约收购中“部分”(收购者购买的股份额少于100%)的含义是指要约人从要约之始即意欲部分收购,而不是指针对收购最终购买到的股额是否少于10096。可见“部分”与“全部”的区别在收购者(要约人)的意图与要约表达。其二,部分要约也有可能是向全体股东发出要约。因此部分要约收购中的“部分”是指股份额,而不是指受要约人数。其三,部分要约收购以取得控制权为目的,而全部要约收购的目的(或大多数结果)是公司的兼并而非控制(因为我国现行《公司法》不承认一人公司的存在)。其四,部分要约收购皆为自愿要约收购。而全面要约收购则有自愿要约收购,也有强制要约收购。综合上述自愿要约收购的特点,要约收购的基本形态只有三种:强制全部要约收购,自愿全部要约收购,自愿部分要约收购。而前面强调了自愿全部要约收购的可行性,在此分析一下自愿部分要约收购制度,即部分要约收购制度。《管理办法》二十四条就是对部分要约收购的承认。部分要约收购对我国证券市场具有重要作用与意义:可以降低控制公司的收购成本;收购者可以通过控制权实现对目标公司资源的充分利用与管理层的变更;部分要约收购有利于打破证券市场地域与产业分割的局面,并充分体现要约收购的公开有序的宗旨。但修订《管理办法》对其规范化时应注意:1)设定比强制要约收购更高的信息披露要求,对大量持股的披露和部分要约收购的报告与公开要充分化。2)强化部分要约过程的规定。比如,对要约的变更与撤回的严格规制;对要约接受期的合理的规制;赋予受要约人承诺撤回权等。3)实行绝对按比例收购和最好价格制度。4)注重对中小股东利益的特别保护,赋予大股东以注意与诚实义务,对大股东转让股份进行适当限制;赋予董事注意义务与善管义务:赋予和加强小股东的召集权、提案权和诉权。

  二、反收购策略的规制
  《管理办法》一个明显的缺陷是未对目标公司的反收购策略作出规制。《管理办法》第三十三条第一款规定在一定程度上似乎赋予了董事、监事、高管人员采取反收购策略的权力。但第二款规定,收购人做出提示性公告后,被收购公司的董事会除可以继续执行已经订立的合同或股东大会已做出的决议外,不得“提议”诸如发行股份、回购上市公司股份、修改公司章程等事项。此条颇多悖论,使反收购策略是否存在及其决定者为谁等问题都变得模糊。考究立法者的意图,《管理办法》实际上认为反收购策略是存在的,而且其决定权应当属于公司股东大会,而董事、监事、高管人员则有不作为义务或作为而不损害公司与股东利益的义务。
  我国立法应当明确反收购策略的决定权属于股东大会。考察各国在反收购策略决定权上的做法,主要有股东大会决定模式与董事会决定模式两种。股东大会决定模式指对反收购行为的决定及相关措施的采用须经股东大会讨论,以投票权多数表决通过;公司的经理层只能根据股东大会的决定行事,既不得自行采取法律措施抵御收购要约,也不能采用其他事实措施阻碍收购要约。英国的《城市法典》与我国香港地区的《香港收购守则》,就是这种模式的典型。董事会决定模式是指董事会可以不经股东大会决议,决定是否采取反收购策略。美国《威廉姆斯法案》是该模式的典型。衡量两种模式,虽然董事会决定模式在商业判断原则等制度协同下亦有不少优点,但股东大会决定模式是更适当的选择:其一,要约收购是收购者与目标公司股东之间的交易行为,反收购的利弊得失事关股东之利益,故而应由股东大会来决定。其二,我国股份公司出现的历史较短,其操作缺乏规范性,投资者不够成熟、权利意识不强、缺乏自我保护能力。而与此同时,大股东与董事会控制公司、滥用权力、侵害中小股东的情况却颇为普遍,而且董事会等经营者还会考虑个人职位、利益而轻易采取反收购措施,因而将反收购策略的决定权交给董事会的风险更大。其三,加入WTO后,为适应国际竞争,我国目前发展证券市场的取向应当是鼓励收购,而不是限制收购。而且实证研究表明,我国证券市场“并购后控股程度越高的公司,高管人员的变化程度越大,治理效果越显著”,因而鼓励并购,适当变更高管人员具有积极意义。出于效率考虑,规范并审慎对待反收购策略,决定权在股东大会是合适的。而在股东大会休会期间是选择召开临时大会决定反收购事宜,还是由股东大会授权董事会行使该权力,有待进一步探讨。
  西方经历了多次并购浪潮,形成了不少反收购策略,它们可以归纳为要约收购前的反收购策略和要约收购后的反收购策略。其中要约收购前的反收购策略包括了董事轮换制、绝对多数条款、双重资本重组、“毒丸”计划等;而收购要约后的反收购策略包括了特定目标的股票回购、诉诸法律、资产收购和资产剥离、邀请“白衣骑士”、“帕克门”战略等。在我国目前上市公司收购的法律环境中,收购要约公告前的反收购策略的实施均有不少疑难之处,而收购要约后的特定目标的股票回购、邀请“白衣骑士”两种方式具有较大的操作可行性。此外,针对收购者违反反垄断法等行为提起诉讼作为反收购的一种策略应当引起立法者足够的重视。我国正在制定《反垄断法》,草案已经出台,其中针对上市公司收购的反垄断规制应当明确,并与《管理办法》、《证券法》等协调一致。

  三、股东权益的保护
  各国要约收购立法在具体设计上颇多差异,这与其立法宗旨与理念紧密相联。要约收购到底应当以股东权益(特别是中小股东权益)保护为目的还是应以收购的效率为宗旨,颇费踌躇。对要约收购规制较为成功的英国《城市法典》与美国《威廉姆斯法案》就体现出这种区别。英国《城市法典》以保护中小股东的利益为基点,对要约收购进行实质管理,限制部分要约收购和目标公司董事会采取反收购策略;而美国《威廉姆斯法案》强调立法中立,侧重于要约收购信息披露的规范,而对部分要约收购和目标董事会的反收购策略采取更为宽容的态度,以体现效率。而我国的状况与英国颇有相似之处,而且由于证券市场本身存在诸多问题,更有必要强调实质管理。笔者认为,应当借鉴英国《城市法典》的做法,构筑股东权益保护的法律体系。
  1.对收购人的法律规制
  (1)对全体股东利益的保护 要注意两点:其一,收购人对持股信息与要约信息的披露要及时、充分。除详细介绍收购人背景及持股情况外,收购人信息披露的核心还应突出三方面:一是公布收购人的财务资料。二是收购人的资金来源。三是收购的后续计划。其二,要约限定要科学。一是对要约最短期限与最长期限的设定,既给目标公司股东充裕的时间考虑,又照顾了效率。二是如果收购人有意变更要约内容,那么这种变更不仅要及时披露报告,而且应该是朝着有利于目标公司股东方向的。《管理办法》仅规定了程序义务,未规定实体义务,有待完善。三是一般禁止要约的撤回,而赋予目标公司股东要约承诺的撤回权。
  (2)对中小股东利益的特殊保护在对中小股东 利益的特殊保护方面,应当注意四点:其一、全体持有人规则,即收购要约应当向目标公司某类股份的全体持有人发出。其二、比例接纳原则,即当目标公司股东承诺出卖给收购人的股份超过了后者所预定收购的股份时,则不论股东承诺的时间先后,收购人都必须按照相同比例从每个承诺出卖的股东处购买。其三、平等价格原则,即在收购期满前,收购人对任何一个股东提高要约价格,那么提高后的价格对所有股东有效,并且在支付条件上也应给所有股东平等待遇。其四、强制收购剩余股票制度。当收购要约期满,收购人持有的股份达到绝对优势比例时,目标公司的其余股东有权利以同等条件将股份出售给收购人,收购人必须接纳。这实际涉及到对要约收购后续行为的规制。首先在对收购失败的后续行为的规制上,依英国《城市法典》的规定,如系全面收购,一旦要约期满,收购人持有目标公司已发行股份不足50%,即为收购失败。除非发出新的要约,该收购人以后每年购买目标公司股份不得超过一定比例,且在一定期限内(如6个月)不得发出新的收购要约。而《管理办法》对此未作规定,有待完善。其次在对收购成功的后续行为的规制上,《管理办法》未作规定,而《证券法》则界定了75%与90%两个档次。结合收购成功的50%的档次标准,应当明确三个档次的规定。当收购人持有目标公司50%-75%股票时,仅为收购人绝对控股,不存在公司退市和强制出售,其股票可在市场上自由买卖不受任何限制,但据《证券法》关于收购人在六个月内不得买卖该股票的规定,当收购人持有目标公司75%-90%股份时,可以退市或可借鉴国外通行的做法,由证交所安排其超过75g6部分陆续出售,以维持该公司上市资格,切实保障其余股东的利益。收购人持有目标公司90%以上股份时,其余股东可向收购人强制出售所持股票。收购人若完成全面收购,持有目标公司100%的股份,则该公司成为收购人的全资子公司:不再符合上市资格,应予下市。如收购人撤销该公司,则依《证券法》第九十二条的规定属于公司合并,被撤销公司原有股票由收购人依法更换。
  2.对目标公司管理层的规制
  (1)强调目标公司管理层的咨询建议和信息披露义务,以体现和落实其诚信义务。《管理办法》第八、九条作了原则性规定,并在第三十一条到第三十三条作了具体规定,颇为详尽。而且作为公司治理结构完善的重要举措的独立董事制度,起到了相应的作用。
  (2)强调反收购策略的决定权归属于股东大会,其具体策略应当依法执行。《管理办法》未作规定,应依本文第叁部分之论述进行完善。
  (3)建立股东代表诉讼制度,保护股东诉权。股东代表诉讼既可以在要约收购过程中启动,也可在要约收购后对收购人采用。另外,应当借鉴英美国家集团诉讼的制度,建立证券民事赔偿法律制度,以保护中小股东利益。


北安市人民法院 王胜宇