司法公正论

何家弘

内容提要　司法公正是法的自身要求,也是依法治国的要求，其基本内涵是要在司法活动的过程和结果中体现公平、平等、正当、正义的精神。司法公正的主体是以法官为主的司法人员。司法公正的对象包括各类案件的当本人及其他诉讼参与人。司法公正包括实体公正和程序公正，前者是司法公正的根本目标，后者是司法公正的重要保障。整体公正与个体公正的关系反映了司法公正的价值定位和取向。
关键词　司法　公正
一、司洁公正的内涵和界说：法律公正与司法公正

司法是法律系统的一个组成部分。司法公正是与法或法律本身的公正密切相关的。因此，我们在讨论司法公正的内涵与界说之前，有必要先考察一下法或法律的公正问题。
（一）立法公正、执法公正和司法公正

法律公正是由两个方面组成的。其一是法律制定上的公正，可以称为立法公正；其二是法律实施中的公正，包括执法公正和司法公正。毫无疑问，前者是法律公正的基础，因为没有公正的立法就根本不可能有公正的执法和司法。但是后者也是非常重要的，甚至是更为重要的，因为执法公正和司法公正才是法律公正的切实保障。没有公正的执法和司法，再公正的法律也只能停留在纸上，也只能是一种美好的理想，甚至是一种骗人的“文字游戏”。

法律制定上的公正并不会自然而然地转化为法律实施中的公正。在人类社会的发展进程中，法律公正的这两个方面经常会出现脱节的现象。就我国目前的法治状况而言，法律实施显然落后于法律制定。因此，要想真正做到法律公正，真正实现依法治国的口号，我们的当务之急就是要加强公正执法和公正司法。

执法公正和司法公正是两个既有区别又有联系的概念。广义的执法可以包括司法；而广义的司法活动也可以包括大部分执法活动，可以包括法官、检察官、警察等司法人员的执法活动。但是狭义的执法则不包括司法；狭义的司法活动则仅指法院的审判活动。本文讲的司法公正是狭义上的司法公正，即法院的审判公正。

就法律实施而言，司法活动是保障法律公正的最后一道关口，也是保障法律公正的最重要和最有实效的一种手段。我们可以毫不夸张地说，司法公正是法律公正的全权代表和集中体现。从依法治国的意义上讲，如果一个社会中没有了司法公正，那么这个社会也就根本没有公正可言了。由此可见，司法公正既是司法活动自身的目标和要求，也是依法治国的目标和要求。正因为司法公正具有如此重要的意义，我们法律界的同仁才要不遗余力地为其奔走疾呼、摇旗呐喊，为其鞠躬尽瘁、死而后己。
（二）司法公正的界说

司法公正，或曰公正司法，其基本内涵就是要在司法活动的过程和结果中坚持和体现公平与正义的原则。在这里，司法主要指法院的审判活动；公正的含义则包括公平、平等、正当、正义等。司法公正既要求法院的审判过程遵循平等和正当的原则，也要求法院的审判结果体现公平和正义的精神。

在此，笔者认为有必要明确司法公正的主体与对象这两个概念，因为有些学者对司法公正主体的认识是有偏颇的，①而这在一定程度上影响了对司法公正概念的准确阐释。

司法公正是以司法人员的职能活动为载体的，是体现在司法人员的职能活动之中的，因此司法公正的主体当然是以法官为主的司法人员。毫无疑问，审判过程和结果是否公正，主要取决于法官的职务活动，但是法官并非司法公正的唯一主体。检察官对审判活动是否公正具有监督职能，因此也应该属于司法公正的主体。至于各类诉讼案件的当事人，他们不是司法活动的行为人，而是司法活动的承受者，所以他们不是司法公正的主体，而是司法公正的对象。倘若我们说刑事案件的被告人是司法公正的主体，那么我们就必然要依靠那些被告人来主持司法公正了。其荒谬之处是不言而喻的。

笔者认为，司法公正的对象应该包括各类案件的当事人及其他诉讼参与人。毋庸置疑，民事诉讼的当事人，刑事案件的犯罪嫌疑人或被告人，是司法公正的主要对象，因为司法过程和司法裁决公正与否，直接决定或影响着他们的权益。但是刑事案件的受害人及各种案件中的证人、鉴定人等诉讼参与人也是司法公正的对象，因为他们在诉讼活动中都有相应的权利，也都有是否得到公正对待的问题。

综上所述，司法公正是司法活动的一条基本原则。按照这条原则，以法官为代表的司法人员应该在审理各种案件的过程中正当、平等地对待当事人及其他诉讼参与人，应该在审理各种案件的结果中体现公平正义的精神。
二、司法公正的目标和保障：实体公正与程序公正

司法公正既要求法院的审判过程坚持正当平等的原则，也要求法院的审判结果体现公平正义的精神。前者可以称为程序公正，后者可以称为实体公正。它们共同构成了司法公正的基本内容。
（一）实体公正和程序公正之间的辩证关系

所谓实体公正，就是说司法活动就诉讼当事人的实体权利和义务关系所做出的裁决或处理是公正的。所谓程序公正，是指诉讼活动的过程对有关人员来说是公正的，换言之，诉讼参与人在诉讼过程中所受到的对待是公正的，所得到的权利主张机会是公正的。就司法系统而言，实体公正是指系统的最终“产品”是否公正；程序公正是指该产品的生产过程是否公正。

如何阐释实体公正与程序公正的关系，学者们在理论上有不同的观点。有人认为，实体公正和程序公正是统一于司法公正的两个方面，二者是相辅相成的。也有人指出，实体公正和程序公正是司法公正的两个相互区别的价值标准，实体公正不等于程序公正，程序公正也不等于实体公正；坚持程序公正并不必然导致实体公正，获得实体公正也不必须遵循程序公正。还有人强调，实体公正和程序公正在许多情况下不仅是相互区别的，而且是相互对立、相互冲突的，追求实体公正就可能伤害程序公正，而坚持程序公正又可能牺牲实体公正。至于如何处理二者之间的关系，有的学者断言没有实体公正就没有司法公正；有的学者声称程序公正必须优先于实体公正；有的学者则高喊要统筹兼顾，要权衡利弊，要具体问题具体分析。

理论探讨可以众说纷纭，司法实践却必须有一定之规。于是，世界各国在确立其诉讼、制度时不得不就实体公正与程序公正的关系做出或明示或默示的界定和取舍。当然，各国的作法并不相同，有时甚至大相径庭。一种极端的作法是片面追求实体公正，忽视程序公正。一言以蔽之，无论程序如何，无论手段如何，只要结论是公正的，就是司法公正。这曾经是大陆法系国家诉讼制度的传统之一，现在仍然是一些国家确立诉讼制度的主导思想。从某种意义上讲，我国的诉讼制度也曾经深受这种思想的影响。另一种极端的作法是片面强调程序公正，甚至以牺牲实体公正为代价也在所不惜。这是在普通法系国家重视程序规则的司法传统基础上发展起来的，而美国的司法制度堪称代表。

笔者认为，实体公正和程序公正是不可偏废的。实体公正应该是司法系统追求的根本目标，程序公正则是实现实体公正的措施和保障。实践经验证明，单纯追求实体公正不仅会导致漠视甚至践踏诉讼参与者的正当权利，而且也会导致司法公正观念的扭曲。当然，片面追求程序公正也是一种误区。凡事都应有度，超过了一定的度，就变成了做样子给别人看。虽然这样做具有一定的社会稳定功能，但是也有不容忽视的弊端，因为牺牲了实体公正必然会使司法公正“伤筋动骨”。
（二）实体公正的局限性和模糊性

实体公正的要旨在于要求法院在审理各种案件和处理各种纠纷的时候坚持公平、正义的原则，但是这一切都要建立在正确认定案件事实的基础之上。例如，某甲违约就应该承担相应的赔偿责任，某乙犯罪就应该受到相应的惩罚，但这是有一个重要前提条件的，那就是某甲确实违了约和某乙确实犯了罪。如果某甲本来没有违约，某乙本来没有犯罪，法院却让某甲赔偿、让某乙受罚，那么这显然就毫无司法公正可言了。由此可见，追求实体意义上的司法公正，首要的问题就是要准确地认定案件事实。事实认定有误，实体公正就成了一句空话。换言之，实体公正的具体实现是以准确认定案件事实为基础的。

然而，案件事实是发生在过去的事件。对于当事人来说是这样，对于办案的司法人员来说更是如此。从某种意义上讲，司法人员与历史学家的工作性质有很大的相似性，因为他们都必须通过现存的材料去认识发生在过去的事件。换句话说，他们的认识活动都具有逆向思维的特点，即从现在去认识过去，从结果去认识原因。这当然是一件非常困难的工作。另外，司法人员对发生在过去的案件事实的认识还不是直接实现的，而是间接地通过各种证据来实现的。案件中各种证据的情况是错综复杂的，人们对证据的收集和使用是要受时间、空间等有关条件限制的，因此人们对案件事实的认识便不可避免地带有一定的局限性和模糊性。

认定案件事实的问题并不像有些人想象得那么简单。在有些人的心目中，似乎案件事实总是泾渭分明，非黑即白。认为认定案件事实即使不是一道简单的加减乘除运算题，也一定是一道能够找到确切答案的几何题。然而，这些人的观点实际上反映了一种形而上学的思维习惯。换言之，这些人喜欢或者习惯于非此即彼、非真即假、非对即错、非黑即白的思维方式。一件证据，要么就是真的，要么就是假的。一个认识结论，要么就是对的，要么就是错的。绝对不能有第三种可能性。但是现实生活是非常复杂的，人们对案件事实的认识往往带有一定的局限性和模糊性。

熟悉司法实践的人都知道，人们在通过证据认定案件事实的时候经常要不可避免地面临那种非黑非白的“灰色地带”，就是没有确切答案的模糊认识状态。以人们认为最有科学性的鉴定结论为例：有经验的司法鉴定人员都知道他们在进行各种法庭科学鉴定时经常会面临一些无法给出确定性结果的难题。例如，在根据毛发根鞘细胞中的性染色体来判断毛发性别的鉴定中，人们一般都把Y染色体作为认定男性毛发的依据。但是大量的数据表明，女性毛发的根鞘细胞中也可以有Y染色体，只是数量较少。在单位检材内，男性毛发的Y染色体数量为20至80，女性毛发的Y染色体数量为0至25。如果具体案件中毛发检验结果表明Y染色体的数量在26以上或19以下，结论可以说是明确的；如果检验结果表明Y染色体的数量在20至25之间，那么结论就是“灰色”的了。在笔迹鉴定和司法精神病鉴定等在很大程度上要依靠鉴定人员的个人主观经验的鉴定中，这种“灰色”区域更为常见。即使在客观标准比较明确的指纹鉴定和DNA遗传基因纹鉴定中，“灰色”区域也时有所见。
　　数罪中，有判处有期徒刑，有判处拘役，两种不同的主刑如何进行并罚，刑法没有明文规定。对于这一问题，理论上有三种观点：一是“吸收说”，即有期徒刑吸收拘役，不再执行拘役；二是“分别执行说”，即先执行有期徒刑，再执行拘役；三是“折算说”，即按拘役一日折算有期徒刑一日，将拘役折算为有期徒刑后，再按限制加重原则进行并罚。“吸收说”与“分别执行说”，明显不可取，因为一律以有期徒刑吸收拘役，使被判处拘役的犯罪在事实上只定罪不处罚，有放纵犯罪之嫌；而将有期徒刑、拘役分别执行，实际上是并科原则，违背了主刑数罪并罚的一般规则，加重了犯罪人的刑罚量。拘役与有期徒刑都是自由刑，在剥夺犯罪人人身自由上并没有本质区别，这是否意味着“折算说”是合理的？其实不然。拘役与有期徒刑在执行场所、执行期间的待遇等方面上存在差异，且被判处拘役，再犯罪，并不会构成累犯，这表明拘役与有期徒刑之间并不存在1：1的折算比例。可见，有期徒刑与拘役的并罚问题，在理论上似乎还找不到完美的解决办法。

　　为了避免争议，审判实务对有期徒刑与拘役的并罚问题，往往采取回避策略，尽可能不同时判处两种主刑。从技术层面看，有期徒刑与拘役并罚问题的回避，主要表现为两种方式：一是“拘役单处罚金化”。对于其中一罪可以判处拘役的，如果其法定刑中有单处罚金刑，且被告人愿意预缴罚金的，则单处罚金，而对于应当判处有期徒刑的犯罪，适当“拔高”有期徒刑的刑期，使最终的宣告刑符合罪责刑相适应原则。二是“拘役有期徒刑化”。其中一罪在裁量上应当判处拘役，但该罪的法定刑中没有单处罚金，或者虽有单处罚金，但单处罚金明显不能做到罪责刑相适应，则对该罪判处有期徒刑，再与其他判处有期徒刑的犯罪进行并罚，然后在数刑中最高刑期以上、总和刑期以下的幅度内，决定执行一个较低的刑期。在上述方法的“调控”下，最终宣告的自由刑大都能做到罚当其罪，同时，就具体个罪而言，都是在法定刑幅度内量刑，其正当性与适法性不易受到质疑，“巧妙”地回避了有期徒刑与拘役并罚的争议问题。

　　然而，看似完美的回避策略，其实也存在不少问题：

　　第一，“拘役单处罚金化”多以被告人自愿缴纳罚金为前提，若被告人不主动缴纳罚金或者无力缴纳罚金，单纯为避免有期徒刑与拘役并罚的问题而单处罚金，在罚金刑实际执行率低的现状下，这种“空判”的单处罚金刑无疑会损害法律的权威与尊严。另一方面，“拘役有期徒刑化”使得（在裁量上）本应判处拘役的犯罪而不判处拘役，转而判处有期徒刑，就该罪而言，罪责刑相适应原则并没有得到有效的贯彻。

　　第二，采取回避的策略，可能导致个罪之间的量刑不协调。例如，被告人甲故意伤害乙，致乙轻伤，故意毁坏丙数额较大的物案，在审理过程中，经法院主持调解，甲与乙、丙达成调解协议，并依协议赔偿了乙、丙的经济损失。在本案中，虽然甲赔偿了乙、丙的经济损失，但对于故意伤害罪而言，由于其伤害的手段较为恶劣，不宜判处拘役，判处有期徒刑则较为适宜；对于故意毁坏财物罪而言，由于其犯罪数额超过“数额较大”标准不多，判处有期徒刑，则显得过重，但其犯罪动机较为卑劣，且是在伤人之后，又毁人财物，表现出较大的主观恶性，对该罪判处罚金刑，又难以体现刑罚的惩罚功能和威慑功能，综上，对于故意毁坏财物罪判处拘役是比较适当的。但，为了避免有期徒刑与拘役并罚的争议问题，法院作出了如下判决：被告人甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年。综合全案情节，该宣告刑罚当其罪，但是，在个罪上的量刑却是不协调的，因为故意毁坏财物罪是对物的犯罪，故意伤害罪是直接对人的犯罪，且在本案中，乙的身体被伤害后所遭受的物质损失比丙被毁坏财物所遭受的物质损失大，更不用说精神上的伤害，然而，故意毁坏财物罪与故意伤害罪在量刑上几乎没有区别，不能体现刑罚在保护法益上的价值取向，有本末倒置之嫌。

　　第三，在某些情形下，有期徒刑与拘役的并罚问题无法回避。例如，被判处拘役的犯罪人，在缓刑考验期又犯应当判处有期徒刑之罪，这必然存在有期徒刑与拘役的并罚问题，是无法采取“回避策略”的。再如，危险驾驶罪（法定刑为拘役，并处罚金）与其他应当判处有期徒刑的犯罪，同样无法回避有期徒刑与拘役的并罚问题。

　　有期徒刑与拘役是两种性质不同的主刑，由于立法没有对这两种主刑的并罚问题进行规定，而理论上的学说又不能完美地解决这一问题，由此给司法实践带来了困扰与纷争。笔者认为，要彻底解决有期徒刑与拘役的并罚问题，消弭司法实践中的困扰与纷争，最终要通过完善立法加以解决。

　　不考虑拘役与有期徒刑的不同属性，忽略拘役在执行期间每月可以回家一天至两天的待遇，是“折算说”的根本缺陷。笔者认为，对“折算说”进行修正，可以作为有期徒刑与拘役并罚问题的解决办法。所谓“修正”，就是在并罚过程中考虑拘役在执行上的特殊属性，具体而言，在将有期徒刑与拘役进行并罚时，按拘役一日折算有期徒刑一日，将拘役折算为有期徒刑，再与有期徒刑进行并罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑期，再减去所判处拘役在执行期间本来“可以回家”的天数，得出最终的刑期。

　　将拘役折算为有期徒刑后，犯罪分子在（本来的拘役）执行期间每月可以回家一天至两天的待遇，不再执行，但可以通过其他途径对犯罪分子的这一待遇进行救济。拘役执行期间“可以回家”，实质上是使犯罪分子在一两天内不必关押于执行场所，因此，从折算后的有期徒刑中减去相应的“可以回家”天数，作为实际执行的刑期，从犯罪分子的角度看，这与“可以回家”的待遇并无本质区别，甚至更为有利，因为“回家”还存在“回监”的问题。但“每月可以回家一天至两天”并不是一个确数，即每月可以回家一天，还是两天，具有不确定性。从有利于被告人原则，拘役一个月折算为有期徒刑一个月后，均减去两天作为实际执行的刑期。举一例以说明“修正的折算说”：甲罪判处有期徒刑一年，乙罪判处拘役三个月，进行并罚时，先将拘役三个月折算为有期徒刑三个月，再依照刑法第69条的规定，确定执行有期徒刑一年一个月（这是未考虑“可以回家”待遇时的执行刑期），再减去六天（拘役三个月×每个月可以回家两天），得出最终应执行的刑期为有期徒刑一年零二十四天（每月以三十日计）。当然，如果直接以有期徒刑作为决定执行的刑期（实质上是“吸收说”，这不应是常态化的做法），则不存在再减去“可以回家”天数的问题。

　　（作者单位：广西南宁市西乡塘区人民法院）