建筑施工企业安全生产许可证管理规定

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建筑施工企业安全生产许可证管理规定

建设部


建筑施工企业安全生产许可证管理规定



中华人民共和国建设部令
第128号

  《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》已于2004年6月29日经第37次部常务会议讨论通过,现予发布,自公布之日起施行。

部长 汪光焘
二○○四年七月五日

建筑施工企业安全生产许可证管理规定

  第一章 总  则

  第一条 为了严格规范建筑施工企业安全生产条件,进一步加强安全生产监督管理,防止和减少生产安全事故,根据《安全生产许可证条例》、《建设工程安全生产管理条例》等有关行政法规,制定本规定。

  第二条 国家对建筑施工企业实行安全生产许可制度。

  建筑施工企业未取得安全生产许可证的,不得从事建筑施工活动。

  本规定所称建筑施工企业,是指从事土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程的新建、扩建、改建和拆除等有关活动的企业。

  第三条 国务院建设主管部门负责中央管理的建筑施工企业安全生产许可证的颁发和管理。

  省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门负责本行政区域内前款规定以外的建筑施工企业安全生产许可证的颁发和管理,并接受国务院建设主管部门的指导和监督。

  市、县人民政府建设主管部门负责本行政区域内建筑施工企业安全生产许可证的监督管理,并将监督检查中发现的企业违法行为及时报告安全生产许可证颁发管理机关。

  第二章 安全生产条件

  第四条 建筑施工企业取得安全生产许可证,应当具备下列安全生产条件:

  (一)建立、健全安全生产责任制,制定完备的安全生产规章制度和操作规程;

  (二)保证本单位安全生产条件所需资金的投入;

  (三)设置安全生产管理机构,按照国家有关规定配备专职安全生产管理人员;

  (四)主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员经建设主管部门或者其他有关部门考核合格;

  (五)特种作业人员经有关业务主管部门考核合格,取得特种作业操作资格证书;

  (六)管理人员和作业人员每年至少进行一次安全生产教育培训并考核合格;

  (七)依法参加工伤保险,依法为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险,为从业人员交纳保险费;

  (八)施工现场的办公、生活区及作业场所和安全防护用具、机械设备、施工机具及配件符合有关安全生产法律、法规、标准和规程的要求;

  (九)有职业危害防治措施,并为作业人员配备符合国家标准或者行业标准的安全防护用具和安全防护服装;

  (十)有对危险性较大的分部分项工程及施工现场易发生重大事故的部位、环节的预防、监控措施和应急预案;

  (十一)有生产安全事故应急救援预案、应急救援组织或者应急救援人员,配备必要的应急救援器材、设备;

  (十二)法律、法规规定的其他条件。

  第三章 安全生产许可证的申请与颁发

  第五条 建筑施工企业从事建筑施工活动前,应当依照本规定向省级以上建设主管部门申请领取安全生产许可证。

  中央管理的建筑施工企业(集团公司、总公司)应当向国务院建设主管部门申请领取安全生产许可证。

  前款规定以外的其他建筑施工企业,包括中央管理的建筑施工企业(集团公司、总公司)下属的建筑施工企业,应当向企业注册所在地省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门申请领取安全生产许可证。

  第六条 建筑施工企业申请安全生产许可证时,应当向建设主管部门提供下列材料:

  (一)建筑施工企业安全生产许可证申请表;

  (二)企业法人营业执照;

  (三)第四条规定的相关文件、材料。

  建筑施工企业申请安全生产许可证,应当对申请材料实质内容的真实性负责,不得隐瞒有关情况或者提供虚假材料。

  第七条 建设主管部门应当自受理建筑施工企业的申请之日起45日内审查完毕;经审查符合安全生产条件的,颁发安全生产许可证;不符合安全生产条件的,不予颁发安全生产许可证,书面通知企业并说明理由。企业自接到通知之日起应当进行整改,整改合格后方可再次提出申请。

  建设主管部门审查建筑施工企业安全生产许可证申请,涉及铁路、交通、水利等有关专业工程时,可以征求铁路、交通、水利等有关部门的意见。

  第八条 安全生产许可证的有效期为3年。安全生产许可证有效期满需要延期的,企业应当于期满前3个月向原安全生产许可证颁发管理机关申请办理延期手续。

  企业在安全生产许可证有效期内,严格遵守有关安全生产的法律法规,未发生死亡事故的,安全生产许可证有效期届满时,经原安全生产许可证颁发管理机关同意,不再审查,安全生产许可证有效期延期3年。

  第九条 建筑施工企业变更名称、地址、法定代表人等,应当在变更后10日内,到原安全生产许可证颁发管理机关办理安全生产许可证变更手续。

  第十条 建筑施工企业破产、倒闭、撤销的,应当将安全生产许可证交回原安全生产许可证颁发管理机关予以注销。

  第十一条 建筑施工企业遗失安全生产许可证,应当立即向原安全生产许可证颁发管理机关报告,并在公众媒体上声明作废后,方可申请补办。

  第十二条 安全生产许可证申请表采用建设部规定的统一式样。

  安全生产许可证采用国务院安全生产监督管理部门规定的统一式样。

  安全生产许可证分正本和副本,正、副本具有同等法律效力。

  第四章 监督管理

  第十三条 县级以上人民政府建设主管部门应当加强对建筑施工企业安全生产许可证的监督管理。建设主管部门在审核发放施工许可证时,应当对已经确定的建筑施工企业是否有安全生产许可证进行审查,对没有取得安全生产许可证的,不得颁发施工许可证。

  第十四条 跨省从事建筑施工活动的建筑施工企业有违反本规定行为的,由工程所在地的省级人民政府建设主管部门将建筑施工企业在本地区的违法事实、处理结果和处理建议抄告原安全生产许可证颁发管理机关。

  第十五条 建筑施工企业取得安全生产许可证后,不得降低安全生产条件,并应当加强日常安全生产管理,接受建设主管部门的监督检查。安全生产许可证颁发管理机关发现企业不再具备安全生产条件的,应当暂扣或者吊销安全生产许可证。

  第十六条 安全生产许可证颁发管理机关或者其上级行政机关发现有下列情形之一的,可以撤销已经颁发的安全生产许可证:

  (一)安全生产许可证颁发管理机关工作人员滥用职权、玩忽职守颁发安全生产许可证的;

  (二)超越法定职权颁发安全生产许可证的;

  (三)违反法定程序颁发安全生产许可证的;

  (四)对不具备安全生产条件的建筑施工企业颁发安全生产许可证的;

  (五)依法可以撤销已经颁发的安全生产许可证的其他情形。

  依照前款规定撤销安全生产许可证,建筑施工企业的合法权益受到损害的,建设主管部门应当依法给予赔偿。

  第十七条 安全生产许可证颁发管理机关应当建立、健全安全生产许可证档案管理制度,定期向社会公布企业取得安全生产许可证的情况,每年向同级安全生产监督管理部门通报建筑施工企业安全生产许可证颁发和管理情况。

  第十八条 建筑施工企业不得转让、冒用安全生产许可证或者使用伪造的安全生产许可证。

  第十九条 建设主管部门工作人员在安全生产许可证颁发、管理和监督检查工作中,不得索取或者接受建筑施工企业的财物,不得谋取其他利益。

  第二十条 任何单位或者个人对违反本规定的行为,有权向安全生产许可证颁发管理机关或者监察机关等有关部门举报。

  第五章 罚  则

  第二十一条 违反本规定,建设主管部门工作人员有下列行为之一的,给予降级或者撤职的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)向不符合安全生产条件的建筑施工企业颁发安全生产许可证的;

  (二)发现建筑施工企业未依法取得安全生产许可证擅自从事建筑施工活动,不依法处理的;

  (三)发现取得安全生产许可证的建筑施工企业不再具备安全生产条件,不依法处理的;

  (四)接到对违反本规定行为的举报后,不及时处理的;

  (五)在安全生产许可证颁发、管理和监督检查工作中,索取或者接受建筑施工企业的财物,或者谋取其他利益的。

  由于建筑施工企业弄虚作假,造成前款第(一)项行为的,对建设主管部门工作人员不予处分。

  第二十二条 取得安全生产许可证的建筑施工企业,发生重大安全事故的,暂扣安全生产许可证并限期整改。

  第二十三条 建筑施工企业不再具备安全生产条件的,暂扣安全生产许可证并限期整改;情节严重的,吊销安全生产许可证。

  第二十四条 违反本规定,建筑施工企业未取得安全生产许可证擅自从事建筑施工活动的,责令其在建项目停止施工,没收违法所得,并处10万元以上50万元以下的罚款;造成重大安全事故或者其他严重后果,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十五条 违反本规定,安全生产许可证有效期满未办理延期手续,继续从事建筑施工活动的,责令其在建项目停止施工,限期补办延期手续,没收违法所得,并处5万元以上10万元以下的罚款;逾期仍不办理延期手续,继续从事建筑施工活动的,依照本规定第二十四条的规定处罚。

  第二十六条 违反本规定,建筑施工企业转让安全生产许可证的,没收违法所得,处10万元以上50万元以下的罚款,并吊销安全生产许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任;接受转让的,依照本规定第二十四条的规定处罚。

  冒用安全生产许可证或者使用伪造的安全生产许可证的,依照本规定第二十四条的规定处罚。

  第二十七条 违反本规定,建筑施工企业隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请安全生产许可证的,不予受理或者不予颁发安全生产许可证,并给予警告,1年内不得申请安全生产许可证。

  建筑施工企业以欺骗、贿赂等不正当手段取得安全生产许可证的,撤销安全生产许可证,3年内不得再次申请安全生产许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十八条 本规定的暂扣、吊销安全生产许可证的行政处罚,由安全生产许可证的颁发管理机关决定;其他行政处罚,由县级以上地方人民政府建设主管部门决定。

  第六章 附  则

  第二十九条 本规定施行前已依法从事建筑施工活动的建筑施工企业,应当自《安全生产许可证条例》施行之日起(2004年1月13日起)1年内向建设主管部门申请办理建筑施工企业安全生产许可证;逾期不办理安全生产许可证,或者经审查不符合本规定的安全生产条件,未取得安全生产许可证,继续进行建筑施工活动的,依照本规定第二十四条的规定处罚。

  第三十条 本规定自公布之日起施行。



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张绍明律师的博客 http://blog.sina.com.cn/zhshm172

尽管媒体报道中杨佳是证据确凿的“犯罪嫌疑人”,在网络世界里,杨佳并非十恶不赦,反倒是很多人眼里的“侠士”和“刀客”。一个“犯罪嫌疑人”在短短几天之内,互联网上竟冒出“杨佳博客”、“杨佳圈”、“杨佳吧”,为其鸣冤叫屈的声音不绝于耳。为什么主流媒体与网络世界中的杨佳有如此大的反差,这个问题不得不令我们深思。
一 、 从“杀人犯”到“杨一刀”
2001年张君系列抢劫杀人案发生时,没有人同情张君,因为他杀人是为了敛财,是在行谋财害命的勾当;2006年邱兴华案发生时,人人对其咬牙切齿,因为他在滥杀无辜,他杀害的10人中,6名是庙主持及管理香火事务人员,4名是香客。这些人或为一己私利,或性情暴戾,内心世界充满着无知与贪婪,说他们是“杀人犯”一点不为过。
一个80年代的年轻人杨佳,只身闯公安局,手刃十人,致死六人,从行为上看似乎过之,但人们少有把杨佳描述成“杀人犯”者。杨佳是人,死的警察也是人,生命都是无价的。一命抵六命尚有不平,为何为死者叫屈的声音弱小,为凶手喊冤的呼声很高,会出现如此不和谐的音调呢?
在人们心目中,“刀客”和“侠客”是行侠仗义的,武功高强,一身正气,专爱替别人打抱不平。这些杨佳都不具备。论骁勇凶悍他不如张君,论冷漠残暴他不如邱兴华,他也不是为别人打不平,而是为自己求公道。按理说,这样一个人,很难与侠客扯上边,可网上就有人称其为“杨一刀”,似乎他干的是一件大快人心的事,这种似乎颠倒黑白的逻辑,背后到底隐藏些什么?
二、崇尚“私力救济”是社会的病态
“侠士”是古代社会的产物,他们藐视王法,凭一己之力反抗社会,这种寻求正义的方式始终不是主流,也不是常态。“侠士”之所以为很多人所推崇,在于他们行别人不敢行之事,他们的所作所为能够发泄出对人们对社会的种种不平与不满。这种“私力救济”方式就算十分公正也为法制社会所不容。因为除了法律的审判之外,任何人都无权剥夺他人的生命,这是文明社会一个最基本的命题。
杨佳案之所以引起这么多人的关注,给我们带来些什么信号?是折射出人们对法律正义的怀疑,还是对行政机关执法严明的微言?
社会矛盾天天发生,法律作为调整社会关系的普遍规则,作为人们行为的规范,一旦颁布实施就应得到普遍遵守,没有人能超越法律之上,行政机关依法行政,公民知法守法,在遇到矛盾纠纷时以法定的程序依法解决,这才是和谐社会该有的常态。在法治的社会,要有法律意识高于一切的公务员队伍,有法制理念的公民,有监督法律正确实施的舆论导向,有代表公民与权利抗争的律师,有公正裁判的法律守卫者法官。在矛盾发生时,大家的目标只有一个,那就是维护法律的尊严,守护法律的正义。
人人守护法律是文明社会的常态,也是社会秩序得以维护的保障。在法律受到藐视,私力救济备受推崇时,一定是社会机器的哪个部件有了毛病。因为司法和行政机关是社会秩序的维护者,所以最容易让人对法律产生怀疑的,一是行政机关的执法犯法,二是司法机关的裁判不公。
发生在某个人身上的不公对社会而言也许是万分之一,对单个个体确是百分之百。更为严重的是,这种不公会让人们失去对法律的信仰,对寻求法律解决纠纷的热情大大降低,思维容易出现“返祖现象”,他们一旦产生法律不能对抗权利,个人不公难以申诉,天下乌鸦一般黑的理念时,以“私力救济”方式反抗社会的动机自然产生。
私力救济受到推崇是一个可怕的信号。
美国是一个可自由持枪的社会,如果中国容许自由持枪,有那么多人崇尚“杨佳”,哪怕有万分之一的人效仿,将会是多么可怕的后果。
三、谣言止于公开透明
杨佳案之所以出现如此多的不同声音,在于人们对案情存在太多的疑问,警察到底是否殴打了他,是否打成残疾,杨佳是否申诉无门,为何没杀保安?为何放过女警察?尽管有关部门再三有新闻发布,但仍难消除人们的疑惑,况且杨佳一无犯罪前科,二无暴力倾向,犯罪的动因难以作出合理解释,人们的同情大于愤怒的不正常心态就自然产生。
俗话说:谣言止于智者。我说:谣言止于公开透明。想一想,汶川地震如果封锁消息会是什么结果,会有全国人万众一心的局面吗?不要忽视群众的判断力。在我看来,杨佳案真相大白的最好方法是让杨佳对着媒体开口讲话,让杨佳的家人对着镜头辩白伸冤。如果让他们把该讲的话都讲完,公安机关再拿出自己依法行政的证据,什么事情不都清楚了吗?遮遮掩掩会让人雾里看花,自然风声四起。
让人们知道事实真相,人们自然能分辨是非,美国有陪审团制度,任何公民都可能以陪审员的身份,在法庭上以自己的目光审视事实,以自己的判断作出裁决,在他作出判断的那一瞬间,他对法律的尊敬油然产生。
这么多人对杨佳抱以同情,我认为其中的绝大多数还是出于对事实真相的怀疑或者不明。公开透明是公平公正的保证,如果能以此为契机,让杨佳走上镜头说话,而不是通过新闻发言人说话,在杨佳没有受到殴打的真相明了之后,会有这么多人同情杨佳吗?不会,一个智力健全的人都有是非判断能力。
四、记者和律师是社会和谐的稳定剂
很多官员不喜欢记者和律师,因为这些人喜欢找歪。
其实,社会的和谐离不开这两类人。
记者告诉人们事实真相,让人们理智地去判断,不至于被谣言和谎言所迷惑;律师让社会矛盾得合理的解决渠道,不公得到合理的宣泄,不至于走向失去理智的极端。他们是良药,苦口而有利于根治社会的痼疾,宏观上看,他们都是社会和谐的稳定剂。
设想一下,如果杨佳真的受到不公正的待遇,他去找律师,以法律手段维权,或许道路艰难,起码事实真相明了,一个有正义感的律师会锲而不舍地引导他寻求法律途径解决纠纷,加上现在媒体这么发达,最终会寻求到法律的公断,他或许不会走向极端。
再设想一下,如果杨佳真的受到不公正待遇,他寻求媒体帮助,有媒体介入调查报道,以现有媒体的力量,问题也能够得到妥善的解决。
可惜的是,在事件发生后,杨佳既不相信媒体的力量,也不相信法律的威严,他所看到的是社会的不公或者对强权的无奈,最终选择私力救济反抗社会的方式,有人称之为弱者的强音,在我看来是社会法治理念的失败。
至今少有律师介入后依然发生的恶性事件,也少有媒体报道后依然发生的恶性事件。为什么?人的情感需要宣泄,人的不平也需要得到宣泄。舆论作为民意的宣泄口,律师做人个人对抗强权的宣泄口,充当着润滑社会矛盾的作用。
杨佳案给我们留下一头雾水。也给政府部门敲响了警钟:对某个人的不公,任何事件的不公开透明,认为律师记者之流挑刺是损害政府威信,如此习惯性的看法,会把社会矛盾推向极端,最终伤害的政府的公信力。
但愿杨佳案能让一些人改变观点,不再戴有色眼睛看记者和律师。

张绍明律师
2008年7月8日于武汉

章剑生 浙江大学法学院 教授



关键词: 信访处理行为/可复议性/行政复议/信访
内容提要: 认定信访处理行为可复议性的要件是存在一个具体行政行为,该具体行政行为影响行政相对人的合法权益,且该具体行政行为有可决定性。信访类型可以分为批评、建议式信访和行政救济式信访。信访处理行为是行政机关针对信访的行政救济式信访所作出的一种处理。信访处理行为可以分为首次处理行为和第二次处理行为,在第二次处理行为中,又可以分为重复处理行为和改变处理行为。首次处理行为、改变处理行为和撤销处理行为符合可复议性的认定要件。不履行信访处理的法定职责行为具有可复议性。当信访救济与行政复议救济发生竞合时,行政复议应当优先适用。


一、引言
信访,它最初是人民群众的反映意见方式。[1]由于人民群众反映意见的内容有时与自己的权益有关,信访就逐渐分离出一种救济功能,到了上个世纪90年代之后,有时它甚至替代了行政复议、行政诉讼等行政救济制度。[2]多年以来,信访这两种功能杂糅在一起,难分难解,也产生出了诸多的法理与实务问题,如信访处理行为是否具有可复议性,就是一个存疑颇深的问题。由于这个问题与行政行为的可诉性之间关联紧密,因此,信访处理行为是否具有可诉性,直接影响到人们对它的可复议性认识与判断的方向。那么,法院对此的态度是什么呢?
(一)最高人民法院的“答复”
法院在行政诉讼中遇到质疑信访处理行为合法性的个案并非少见。关于信访处理行为的可诉性问题,因信访案件本身具有高度的政治敏感性,而法院至今仍没有学会将政治问题转化为法律问题的技术,所以,它一直是持十分谨慎的态度对待之。到了2005年,最高人民法院终于给出了一个将涉访的行政争议案件“推出法院大门”的基本态度:
“信访工作机构是各级政府或政府工作部门授权负责信访工作的专门机构,其依据《信访条例》作出的登记、受理、交办、转送、承办、协调处理、督促检查、指导信访事项等行为,对信访人不具有强制力,对信访人的实体权利不产生实质影响。信访人对信访机构依据《信访条例》处理信访事项的行为或者不履行《信访条例》规定的职责不服提起行政诉讼的,人民法院不予受理。对信访事项有权处理的行政机关依据《信访条例》作出的处理意见、复查意见、复核意见和不再受理决定,信访人不服提起行政诉讼的,人民法院不予受理。”[3]
这个“答复”可分为两层意思:(1)对行政机关“登记、受理、交办、转送、承办、协调处理、督促检查、指导信访事项等行为”,最高人民法院以这些行为对信访人“不具有强制力”、“实体权利不产生实质影响”为由,把它们排除在法院行政诉讼受案范围之外。这层意思与当下主流的行政诉讼法理论基本一致。但是,(2)把“处理意见、复查意见、复核意见和不再受理决定”挤出行政诉讼受案范围,最高人民法院却没有给出任何理由,令人玩味不尽:是没有理由可以给出,还是有理由不给出呢?为什么不重复一下(1)的理由呢?难道除了(1)的理由外还有其他什么特别理由?在我看来,最高人民法院在这里做了一个谜,但至今没有给出谜底。这个“答复”虽然是针对行政诉讼的,但是,行政复议机关在判断一个信访处理行为是否具有可复议性时,或多或少也已经受到了它的影响。因为,人们在讨论行政复议的可复议性时,总会与行政诉讼中的行政行为可诉性相比较,而信访处理行为在行政诉讼中是没有可诉性的。[4]但是,在实践中的个案显示,信访处理行为并非当然不具有可复议性和可诉性,[5]这个“答复”内容是有商榷余地的。
(二)指导性案例中的“要旨”
最高人民法院公布的指导性案例,在各级人民法院审判类似案例时应当参照。 [6]这一“参照”确定了指导性案件具有行政法的法源地位。所以,分析最高人民法院指导性案例所承载的观点,或许可以找到它在上述“答复”中没有给出的谜底。在信访处理行为是否具有可复议性问题上,2007年10月最高人民法院通过发布“杨一民诉成都市人民政府其他行政纠纷案”(以下简称杨一民案)表达了它的观点:
“行政机关驳回当事人申诉的信访答复,属于行政机关针对当事人不服行政行为的申诉作出的重复处理行为,并未对当事人的权利义务产生新的法律效果,不是行政复议法所规定的可以申请行政复议的行政行为。当事人不服行政机关作出的上述信访答复,申请行政复议,接受申请的行政复议机关作出不予受理决定,当事人不服该决定,诉请人民法院判决撤销该不予受理决定的,人民法院不予支持。” [7]
在杨一民案中,最高人民法院确立了一个是否“对当事人的权利义务产生新的法律效果”的标准,用以判断信访处理行为是否具有可复议性。它的逻辑是,先把驳回当事人申诉的信访答复当作一种“重复处理行为”,然后再依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第2款第(5)项规定,得出了这种信访答复“并未对当事人的权利义务产生新的法律效果”之结论,所以它“不是行政复议法所规定的可以申请行政复议的行政行为。”但事实是,信访答复并非仅限于“驳回当事人申诉”,[8]这个单一的标准是否可以判断信访处理行为的可复议性并非没有疑问。不过,对照“答复”的内容,我们可以发现最高人民法院在这个问题上的态度已经发生了重大变化:对信访答复可复议性或者可诉性需要考虑它是否“对当事人的权利义务产生新的法律效果”。
上述最高人民法院的“答复”和“指导性案例”,虽然在信访处理行为是否具有可复议性问题给出了一个较为明确的判断标准,但是由于信访处理行为本身是一种多重性的行政活动,更需要从这种多重性着手,我们才能针对不同的信访处理行为作出是否具有可复议性的准确判断。
本文将先厘清“可复议性”的判断标准,然后基于《信访条例》的若干法律规范,结合个案,试图解释不同类型的信访处理行为与可复议性之间的关系,附带讨论不履行信访处理法定职责等相关问题。本文所要论证的基本观点是,信访处理行为是否具有可复议性,应当从可复议性的若干要件方面加以综合判断,而不能一概加以否定。需要说明的是,由于与信访、行政复议相关的官方文件当下仍然处于“保密”状态,本文所引用的如行政复议决定书等资料主要取自于官方网站、公开出版物等。这种选择性公开的官方文件资料它本身的代表性是比较弱的,因而也可能会影响到本文结论的可靠性。
二、“可复议性”之认定
(一)行政复议的功能定位
行政复议作为一种解决行政争议的行政救济制度,与行政诉讼之间的关系如何,影响到我们对“可复议性”的解释。关于这个问题,有学者从分析1990年《行政复议条例》的内容着手,得出了《行政复议条例》下的行政复议是行政诉讼的“配套制度”之观点:“1990年12月公布的《行政复议条例》,是国务院为贯彻《行政诉讼法》采取的一项立法措施。……《行政复议条例》在对当事人合法权益的保护范围等决定行政复议作用的重大问题上,都以实施《行政诉讼法》的需要为目的,没有超出《行政诉讼法》的设计路线。” [9]这个结论基本符合当时《行政复议条例》下的行政复议制度运行的实际情况。但是,1999年《行政复议法》已经改变了这种附属关系,并建立了一个相对独立于行政诉讼的行政复议制度:“《行政复议法》改变了原来配套制度的陈旧思路,以建立我国独立的行政复议制度为基本指导思想。一切制度性设计都从行政复议本身的性质和能力出发,为公民、法人和其他组织提供一个更有效率和更为便利的行政法律救济主渠道。” [10]我同意这一观点。《行政复议法》还新创设的“行政规定一并审查”制度,着眼于更为彻底地解决行政争议。[11]既然行政复议是一种独立解决行政争议的救济制度,那么它在面对行政诉讼制度时,也不必亦步亦趋。它可以依据自己的功能来确立“可复议性”的认定要件。
在行政复议程序中认定一个行政活动是否具有“可复议性”,需要以明确行政复议的功能作法理的铺垫,才可能得出较为可靠的结论。1999年《行政复议法》第1条规定:“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,保障和监督行政机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。”这是讨论行政复议功能的规范基础。《行政复议法》将“保护公民、法人和其他组织的合法权益”置于“保障和监督行政机关依法行使职权”之前,表明行政复议还是一种行政救济制度,而不仅仅是行政机关系统内部的一种自我监督机制。[12]如果为了突出前者的行政救济制度的功能,后者在相当程度上可以看作是前者的“反射效果”或者手段,这或许更符合立法本意:“强化对复议活动的监督,严格法律责任,充分发挥行政复议制度快捷、便民,又不需要老百姓支付复议费用的优点,使行政争议尽可能解决在行政机关内部。” [13]2007年《行政复议法实施条例》(以下简称《复议条例》)第1条规定:“为了进一步发挥行政复议制度在解决行政争议、建设法治政府、构建社会主义和谐社会中的作用,根据《中华人民共和国行政复议法》(以下简称行政复议法),制定本条例。”这部《复议条例》作为《行政复议法》的实施性法规在它的第1条中,进一步明确了行政复议的功能在于“解决行政争议”。虽然它与《行政复议法》第1条的表述字面略有不同,但是它的核心要旨仍然没有发生实质性变化。且将行政复议的功能定位于解决行政争议,也与国家当下的社会治理大政方针一致。
(二)“可复议性”之认定要件
既然行政复议的功能在于解决行政争议,那么,“可复议性”的认定要件必须满足这一功能的需要。关于“可复议性”的认定要件,我们至少应当考虑如下三个方面内容:
1.行政复议的客体。《行政复议法》以“具体行政行为”为行政复议的客体,但它没有对“具体行政行为”作出一个明确的法律解释,以至于学术上纷争四起,难定一尊。一种较为权威的学理解释是,“具体行政行为是行政机关针对特定公民、法人或者其他组织作出的影响其权益的决定或者措施的行为。”[14]根据这一解释,我们可以发现,具体行政行为其实包括了学理上通常所说的“行政法律行为”和“行政事实行为”两大部分的内容。之所以“具体行政行为”还包括行政事实行为,是因为有的行政事实行为也会影响行政相对人的权益。这部分行政事实行为符合这一解释的要求。
在实务中,是否存在影响行政相对人权益之事实,也经常被当作判断是否是具体行政行为的一个要件,如前述的“杨一民案”。又如,在吴述英等与信丰县人民政府行政复议不予受理决定纠纷上诉一案中,法院认为:“中共信丰县委、县政府信访局、信丰县建设局、信丰县国土资源局、信丰县房产管理局于2004年11月22日作出的信访字(2004)4号文件:《关于‘一江两岸’一期建设工程被拆迁户张德英、何先焕等人信访问题的答复》(以下简称答复),是针对‘一江两岸’被拆迁上访户吴述英等人提交的‘议题’涉及的问题作出的信访答复行为,它对上诉人吴述英等人的权利和义务不产生实际影响,不是具体行政行为,亦不属于《中华人民共和国行政复议法》第6条规定的复议范围。被上诉人信丰县人民政府据此作出的《不予受理决定书》于法有据,本院应予支持。”[15]可见,可复议的客体是指包括了行政法律行为和影响行政相对人权益的行政事实行为在内的具体行政行为,在实务中是一种可以被接受的观点。如果行政事实行为没有给行政相对人产生权益上的影响,那么,它就不是具体行政行为。
2.受影响的权益是“合法权益”。《行政复议法》第6条第11项规定,行政相对人“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”,可以申请行政复议。所谓“合法”,即符合现行法律体系。合法可以分解为“积极合法”和“消极合法”两种情形。前者为现行法律体系所认可,后者则是现行法律体系不否认,故“消极合法”本质上是“正当”的另一种表述。[16]所谓“权益”是权利和利益的合称,[17]它是指包括但不限于人身权、财产权的其他所有权益。与《行政诉讼法》第11条第1款第8项的规定相比,在行政诉讼中,被诉行政行为可诉性中的“合法权益”一般被限定在人身权、财产权之内。 [18]虽然在实务中这一规定在某些个案中被突破,但在规范意义上它并没有完全改变。所谓“受影响”是“具体行政行为”对行政相对人为现行法律体系所认可或者不否认的权益状况,在法律上产生了减少、否定等情形。这种情形在事实上是否已经发生,暂且不论。
3.“具体行政行为”有可决定性。所谓可决定性,即依照现行法律规定,行政复议机关可以作出能够在法律上彻底解决行政争议的复议决定。如果行政复议机关对一个行政争议没有法定依据可以作出复议决定,那么,被申请具体行政行为就没有可复议性。比如,对上个世纪50-60年代因修建水库的移民等问题作出的信访处理行为,由于现行法律没有具体规定如何处理,复议机关也就无法作出复议决定。这样的信访处理行为是具体行政行为,但可以判断为不具有可决定性。
三、信访处理行为与可复议性
(一)信访的类型
《信访条例》第8条规定:“本条例所称信访,是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮 件、传真、电话、走访等形式,向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况,提出建议、意见或者投诉请求,依法由有关行政机关处理的活动。”根据这一规定,信访类型可以分为:(1)批评、建议式信访。它包括反映情况,提出建议、意见等信访活动。这种类型的信访内容,通常与信访人个人权益没有直接关系,或者说,它是一种“公益性信访”。比如,若干村民通过信访批评本村干部官僚主义、形式主义的工作方式。因此,此种类型的信访,是国家与人民之间信息沟通的方式之一,也可以看作是人民参政议政的法定形式。(2)行政救济式信访,即投诉请求。[19]信访人为了自己的权益,向有法定职权的行政机关提出保护其权益的一种请求。这种信访方式多为申诉、控告和检举,因此,它往往会与行政复议、行政诉讼等行政救济程序发生竞合。
信访的宪法依据可以上溯到《宪法》第41 条。该条第1款规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”对照《宪法》的这一规定,它第1句可对应于“批评建议式信访”,第2句可对应于“行政救济式信访”。因此,《信访条例》可以看作是《宪法》规定具体化的行政法规之一。该条第2款规定:“对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理。任何人不得压制和打击报复。”这一款的规定是前款的保障性条款,旨在落实前款规定的基本权利。基于对这一规定分析,本文获得如下一个结论:对于“行政救济式信访”,行政机关负有“处理”义务。它是程序法上“回复”义务,行政机关不作回复,将构成“不履行法定职责”。这样的解释也与《信访条例》第32条的内容相一致。因为该条明确规定,行政机关仅针对投诉“请求”才作书面答复,对其他信访并没有程序上的回复义务。因此,行文至此,本文给信访处理行为作定义如下:行政机关针对信访人的“行政救济式信访”——投诉请求——所作出的一种处理。
(二)信访处理行为:第32条
《信访条例》第32条规定:“对信访事项有权处理的行政机关经调查核实,应当依照有关法律、法规、规章及其他有关规定,分别作出以下处理,并书面答复信访人:(1)请求事实清楚,符合法律、法规、规章或者其他有关规定的,予以支持;(2)请求事由合理但缺乏法律依据的,应当对信访人做好解释工作;(3)请求缺乏事实根据或者不符合法律、法规、规章或者其他有关规定的,不予支持。” 如前所述,信访处理行为是为了回应信访人的“投诉请求”,因此,《信访条例》从处理主体(“有权处理的行政机关”)、事实认定(“调查核实”)、法律适用(“依照有关法律、法规、规章及其他有关规定”)和法定程序(“书面答复”)四个方面的要件——行政行为合法要件——作出规定,要求行政机关分三种情形作出信访处理。根据信访处理的内容,它可以分为:
1.首次处理行为。即行政机关针对信访人的投诉请求的事项,在法律上作出首次的处理。如钟惠霞不服中国银监会浙江监管局信访答复一案。在此案中,钟惠霞就中信银行杭州庆春支行在办理业务时存在着严重的违法违规行为给其合法权益造成重大损失一事,向中国银监会浙江监管局投诉,要求依法处罚。中国银监会浙江监管局经调查核实之后,作出了“根据我们核查所掌握的情况,对照当时金融法律法规,没有证据表明中信银行杭州庆春支行存在构成处罚条件的违法行为;对日常工作中存在的不足,我局将通过监管谈话的方式要求其加强管理”的信访答复。钟惠霞不服此信访答复,向中国银监会申请复议,中国银监会依法受理并作出了维持被申请人答复的复议决定。[20]在本案中,钟惠霞以信访投诉的方式,请求中国银监会浙江监管局处理中信银行杭州庆春支行在办理业务时存在着严重的违法违规行为。经调查核实,浙江监管局作出了“不予支持”的信访处理。在实务中,针对如钟惠霞这样的投诉请求,经调查核实如投诉请求成立的,则将投诉请求及调查核实的材料作为行政处罚立案的依据,随即启动行政处罚程序。
2.第二次处理行为。即针对信访人因不服其他机关已经作出的处理结果不服,经投诉请求,行政机关依法作出第二次信访处理。根据第二次处理行为内容上的不同,我们又可以把它分为:(1)重复处理行为。即不改原来处理的事实、依据或者结果的信访处理。如在陆某不服某区房屋土地管理部门信访答复案中,2002年5月,陆某对某区房屋土地管理局1994年5月就他父亲的房屋产权复查的结果提出信访。2002年6月该房屋土地管理局就1994年复查档案记载的事实及处理决定等有关情况对陆某作了说明性的答复并要求陆某履行1994年复查决定。陆某不服该答复提出行政复议申请。复议机关认为,对此类行政机关就历史遗留问题的说明性答复或重复处置行为不属于行政复议的范围。 [21]在本案中,房屋土地管理局的“说明性的答复”,仅仅是对1994年一个复查结果的说明,内容上具有“重复性”。(2)改变处理行为。即行政机关改变了原处理行为的事实认定、法律适用或者处理结果,本质上是对信访事项作出了一个新的处理决定。
(三)信访处理行为:第34、35条
《信访条例》第34、35条分别规定了对依照第32条作出的信访答复的复查、 [22]复核 [23]处理行为。结合《信访条例》第32条之规定,答复、复查、复核构成了信访三级终结制。与前述“第二次处理行为”一样,行政机关作出的复查、复核处理行为在内容上如果与被复查、复核的信访答复一致的,则为重复处理行为。如在刘某不服某省公安厅信访事项复核处理案中,2005年7月19日、26日,刘某两次到某公安分局信访,要求公安机关对黑社会人员假扮记者投毒一事立案侦查,并依法处理其母亲王某被打伤一案。某公安分局8月3日出具“已调查,证据不足,不予立案”的答复意见,8月28日出具“双方不能达成调解协议,建议到法院诉讼”的答复意见。在刘某到某省公安厅上访后,该省公安厅作出复核信访事项答复意见书,维持某市公安局的信访事项答复意见。刘某向公安部申请复议,公安部以不属于行政复议法规定的受案范围为由,作出不予受理决定。 [24]在本案中,省公安厅“维持某市公安局的信访事项答复意见”,本质上是一种重复信访答复,没有改变原信访答复的内容。反之,如果行政机关作出的复查、复核处理行为在内容上不同于被复查、复核的信访答复的,则属于改变处理行为。实务中个案不多见,但是规范性文件却有明确规定。如《沈阳市信访事项复查复核办法》(2010)第19条规定:“复查(复核)机关按照下列规定做出复查(复核)意见:(1)处理(复查)意见事实清楚、证据确凿、依据充分、程序合法、处理适当的,予以维持;(2)处理(复查)意见事实不清、证据不足、依据错误、处理明显不当的,责令办理(复查)机关重新办理或直接变更处理(复查)意见。”行政机关依照这一规定中的(2)作出复查、复核,即为改变处理行为。
还有一种特殊情形,即撤销处理行为,它在法律上消灭了被复查、复核的信访答复。如《山东省信访事项复查复核办法》(第204号令)第21条第3项规定:“被申请人未依照本办法第十五条的规定提出书面答复、提交作出处理、复查意见的证据、依据和其他有关材料的,视为该处理、复查意见没有证据、依据,决定撤销。” 前述《沈阳市信访事项复查复核办法》(2010)第19条规定中的“责令重新办理”,因它必须以撤销原答复为前提,所以本文将它可以归入撤销处理行为之中。
小结:结合本文第2部分“可复议性”要件的论证,本文的结论是,首次处理行为、改变处理行为和撤销处理行为三类信访处理行为符合行政复议的可复议性的认定要件,具有可复议性,而重复处理行为则没有可复议性。如下表:
法条 类型 可复议性
第32条 首次处理行为 有
第二次处理行为 重复处理行为 无
改变处理行为 有
第34条
第35条 复查处理行为
复核处理行为 重复处理行为 无
改变处理行为 有