政府采购合同违约责任该如何界定

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http://finance.sina.com.cn 2005年12月06日 08:46 中国经济时报

　　■谷辽海

　　政府采购合同的违约责任，是指合同当事人因违反有效政府采购合同的义务所应承担的不利后果。这种不利后果指的是民事责任而非行政责任，其产生的前提是存在着有效的政府采购合同。自采购人或其委托的采购代理机构与中标或成交供应商签订书面的政府采购合同即发生法律效力，并将在当事人之间产生法律拘束力，双方当事人均应该按照合同约定全面地、严格地履行各自的合同义务。

　　根据我国《合同法》第一百零七条规定，任何一方当事人因违反有效合同所规定的义务均应该承担违约责任。政府采购合同的当事人自然也不能例外。但我国政府采购法没有违约责任的法定条款，招标投标法只是规定了供应商的违约责任，但没有规定采购人或采购代理机构的违约责任。实践中，对于采购人或采购代理机构的违约行为几乎都不需要承担任何不利的法律后果，而对于供应商的违约行为有承担民事责任的，有承担行政责任的，也有不仅要承担民事责任还需要承担行政责任的等等。下面，我们来进行具体分析。

　　合同违约责任在适用法律时的不一致

　　我国《政府采购法》第四十三条第一款规定，政府采购合同适用合同法。根据我国《合同法》第七章中的违约责任，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。可见，不论是采购人还是供应商，只要存在违反有效合同的约定义务，都应该承担相应的违约责任，显然，这里的违约责任只是民事责任。合同法违约责任章节里没有规定任何一方的违约行为应该承担行政责任。但是，依照我国《招标投标法》第六十条规定，中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。从招标投标法的规定来看，供应商如果存在着违约行为，且情节严重的，不仅应该承担民事责任，还需要承担行政责任。我们知道，我国政府采购法中没有公开招标程序，而主要的政府采购合同都必须通过招标投标程序完成缔约过程，当事人在履行过程中如果发生违约行为分别适用不同的法律会得出不同的结果，如果同时适用《政府采购法》、《合同法》、《招标投标法》的规定，都将使人们走进无所适从的境地。

　　财政部门实施违约的行政处罚随处可见

　　实践中，政府采购合同的违约纠纷通过民事诉讼或仲裁途径解决的非常少见，财政部门对采购人的违约行为实施行政处罚的更是罕见。然而，对于供应商的违约行为实施行政处罚的现象则随处可见。例如，２００５年２月２日的两则行政处罚。其一是广东省珠海市政府采购管理办公室的行政处罚公示：珠海经济特区佳成有限公司在编号为ＺＨＧＰＣ－１７４ＤＪ、ＺＨＧＰＣ－２６３ＤＮ、ＺＨＧＰＣ２００３－３３７ＸＴ的三单采购中，未按合同约定的时间履行其合同规定的义务，根据珠海市政府采购２００５年第二次联席会议的决议，对珠海经济特区佳成有限公司的不按时履约行为进行公示，公示期为半年，自２００５年２月２日至２００５年８月２日止。笔者认为，根据我国《行政处罚法》的规定，这则行政处罚违反了责任法定、处罚法定的基本原则，显而易见是违法的具体行政行为。需要特别说明的是，从这则行政处罚更可以看出我国政府采购法所存在的监督缺位。倘若遇到财政部门自己担当政府采购当事人时，现行法律还是没有能够解决运动员在踢球的同时，不能给自己当裁判的问题，审裁兼一不仅有失公平，而且也是违反我国《行政处罚法》基本原则的。

　　采购人一身兼任“两职”的现象普遍存在

　　除了前述案例所介绍的财政局既当运动员又当裁判员的问题，实践中，采购人或采购代理机构在获取货物、工程和服务的同时，对自己的业务伙伴也就是政府采购合同供应商的违约行为，实施行政处罚的情形同样俯拾即是。例如，２００５年１月２５日，新疆自治区政府采购中心公布的关于停止西安交大红帆科技公司乌市分公司参与自治区区级政府采购的通报：经查实，西安交大红帆科技公司乌市分公司在自治区政府采购中心为新疆财经学院招标投影仪灯泡项目中标后，合同签订两个月一直未能给新疆财经学院供货，严重影响了该校的教学工作。鉴于西安交大红帆科技公司乌市分公司的行为违反了政府采购相关法律法规，自治区政府采购中心决定从即日起至２００５年１２月３１日停止西安交大红帆科技公司乌市分公司参与自治区区级政府采购活动。

　　我们都知道，各地的政府采购中心，不论级别多高，在我国政府采购活动中只是一家中介的政府集中采购代理机构，不是以营利为目的的事业单位，不享有法定的公共行政管理职能，也不属于法律规定的授权准行政主体。因此，当供应商发生违反政府采购合同义务的行为时，作为合同的相对人只能通过法院的民事诉讼或仲裁途径要求违约的供应商承担相应的违约责任。从我们所介绍的案例来看，采购代理机构给予相对人的处罚种类分别是一定期限的禁止交易、公开通报，前者是属于行为罚，后者是属于申诫罚，两者都是行政处罚，这些行政处罚种类只能由享有管辖权的财政厅局这样的行政主体来行使。否则就违反了我国《行政处罚法》所规定的处罚法定基本原则。一旦遭遇行政诉讼，被告将面临着败诉的风险。

　　综上所述，政府采购合同发生违约行为时，不能同时适用我国《政府采购法》、《合同法》、《招标投标法》这三部法律。从我国目前的立法状态来看，财政部门或者其他行政机关不能对供应商的违约行为或者对采购人的违约行为行使公共权力，换言之，行政主体对于政府采购合同的违约纠纷没有行政主管权和行政处罚权。由于我国政府采购立法已经明确规定，政府采购合同适用我国合同法，也就排除了公共权力机关介入政府采购合同纠纷，故我们的财政机关不能同时适用《政府采购法》、《招标投标法》对供应商的违约行为进行处理。否则有违我国行政处罚法立法的宗旨。当然，世界上大多数实施政府采购制度的国家和地区对于政府采购合同的违约行为可以行使主管权，但在我国政府采购法尚未修改之前，行政机关还是无相应的职权。（２９）

(注：本文作者为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)



　　

云南省人民政府


云南省人民政府令第65号


　　《云南省城市建设监察规定》已经１９９８年７月１６日省人民政府第７次常务会议通过，现予发布施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　省长　李嘉廷
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九八年七月二十日
　　　　　　　　　　　　 云南省城市建设监察规定



　　第一条　为了加强城市建设监察工作，保障城市建设的法律、法规、规章的实施，根据有关法律、法规，结合本省实际，制定本规定。


　　第二条　本规定适用于本省行政区域内按行政建制设立的市、镇和省级以上边境口岸、风景名胜区。


　　第三条　本规定所称的城市建设监察（以下简称城建监察），是指对违反城市规划、市政工程、公用事业、市容和环境卫生、风景名胜及园林绿化、房地产业等城市建设法律、法规、规章的行为进行监督、检查以及实施行政处罚的活动。


　　第四条　城建监察的职责是：
　　（一）对违反城市规划的建设用地、建设活动方面的违法行为进行监察；
　　（二）对擅自占用、挖掘、损坏城市道路，损坏、危害桥涵、路灯、防洪堤坝、排水及污水处理设施方面的违法行为进行监察；
　　（三）对损坏、危害城市供水、供气、供热、公共交通设施和违反城市公共客运交通设施和违反城市公共客运交通管理、地下水资源管理、节约用水管理方面的违法行为进行监察；
　　（四）对擅自占用、损坏、拆除环境卫生设施、场地，破坏城市市容和环境卫生方面的违法行为进行监察；
　　（五）对损毁城市绿地、花草、树木、园林绿化设施方面的违法行为进行监察；
　　（六）对违反风景名胜区规划、管理，破坏风景名胜资源方面的违法行为进行监察；
　　（七）对违反城市房屋拆迁和预售商品房等城市房地产建设管理方面的违法行为进行监察；
　　（八）对乱堆放、泼洒施工渣土、建筑材料和建设施工扰民方面的违法行为进行监察；
　　（九）对其他涉及城市建设方面的违法行为进行监察。


　　第五条　省建设行政主管部门主管全省城建监察工作。地、州、市、县建设行政主管部门主管本行政区域内的城建监察工作。


　　第六条　县以上建设行政主管部门统一设立的城建监察机构，在本级建设行政主管部门的领导下，具体实施城建监察的执法业务。
　　城建监察机构可以根据实际需要，按照所在城市非农业人口万分之三至万分之五的比例配备城建监察人员。


　　第七条　城建监察人员应当具备下列条件：
　　（一）具有国家公务员资格；
　　（二）具中高中毕业以上文化程度；
　　（三）经过行政执法和城建监察业务培训，考试考核合格，取得城建监察证和云南省行政执法证；
　　（四）有良好的品行，热爱城建监察工作；
　　（五）身体健康。


　　第八条　城建监察证和标志由省建设行政主管部门统一编号，报建设部统一制作后颁发。
　　云南省行政执法证按照《云南省行政执法证件管理规定》所规定的程序颁发。


　　第九条　城建监察人员依法执行职务时，应当统一着装，佩戴城建监察标志，出示城建监察证和云南省行政执法证，并做到秉公执法，文明执勤。


　　第十条　城建监察机构及其人员依法执行职务时，对需要给予行政处罚的行为，依照《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序作出行政处罚决定和采取执行措施。
　　城建监察行政处罚决定书使用县以上建设行政主管部门的名称和印章。
　　城建监察机构在收集证据时，对可能灭失或者以后难以取得的有关物品、车辆等证据，可以依法先行登记保存，并应当在７日内及时作出处理决定。


　　第十一条　城建监察使用的执法文书，由省建设行政主管部门统一印制。


　　第十二条　城建监察机构应当将查处案件材料全部归档，并每半年统计一次，逐级上报省建设行政主管部门。


　　第十三条　城建监察机构应当设立并公布举报电话和投诉站点，接受公民和组织的举报和投诉，对举报有功的，应当给予奖励。


　　第十四条　城建监察人员依法执行职务受法律保护，公民和组织应当给予支持和协助，不得妨碍和阻挠。
　　公民和组织协助城建监察人员依法执行职务的行为受法律保护，有显著成绩的，由建设行政主管部门给予表彰和奖励。


　　第十五条　对取得显著成绩的城建监察机构及其人员，由县级以上人民政府或者建设行政主管部门给予表彰和奖励。


　　第十六条　城建监察的业务经费由同级财政统筹解决。


　　第十七条　城建监察机构及其人员执行职务，必须自觉接受社会和公民的监督。
　　公民或者组织对城建监察机构及其人员的违法、违纪行为，有权向县以上建设行政主管部门、行政监察机关或者县级以上人民政府的行政执法监督机构检举、控告。受理检举、控告的机关应当及时查处，并将查处结果告知检举人、控告人。


　　第十八条　城建监察人员有下列行为之一的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）违反法定程序，擅自作出处罚决定的；
　　（二）因被处罚人陈述和申辩而加重处罚的；
　　（三）超越职责范围和权限执法的；
　　（四）有其他滥用职权或者玩忽职守、徇私舞弊行为的。


　　第十九条　因城建监察违法或者不当侵犯公民或者组织合法权益的，应当予以纠正；造成损失的，应当依法赔偿。


　　第二十条　本规定自发布之日起施行。１９９３年１２月１５日省人民政府批准省建设厅发布的《云南省城建监察实施办法》同时废止。