合同法给我带来了烦恼与思考
——在成长的迷雾中求索

李国升


内容摘要：不学合同法尚好，学了合同法倒果真添了不少烦恼。太多的“盲点”①充斥我的大脑，给我带来了烦恼，使我不得不进行思考，探寻排忧解难的良方……何以解忧释怀？唯有格物致知也。
关键词： 合同 合同分类 合同订立 合同效力：

一、引言：敢问路在何方
不学合同法尚好，学了合同法倒果真添了不少烦恼。太多的“盲点”充斥我的大脑，给我带来了烦恼，使我不得不进行思考，探寻排忧解难的良方……
二、合同：为伊消得人憔悴
鲁迅先生有一句话“世上本没有路，走的人多了也变成了路”，从这句话我得出了另一句话，“世上本没有合同，用的人多了也变成了合同”。两者的产生都离不开人的行为，但行为的性质不同，前者是事实行为（不以意思表示决定法律效果），而后者却是法律行为。当然，法律行为是合同的一个法律特征，但不等于合同本身。《民法通则》第八十五条规定：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。而《中华人民共和国合同法》第二条则规定：本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。由此可见，合同无非是一种协议，而协议本身就是一种“合意”——就是协议双方或多方对协议的主要条款意思表示一致。所以，不难发现，合同就是双方或多方当事人就合同的主要标的达成意思表示一致的协议。不管是最普通的买卖行为，还是较前卫的网络交易行为，都是一种合同行为，都具有合同的法律特征。为伊消得人憔悴，蓦然回首，不难发现合同就在你我左右，其实就是简简单单的一种民事协议。并且，你我都在时时经历、处处经历。因此，为了对合同多了解一点，甚至为合同消得人憔悴，只要愿意，那就痛并快乐着吧！
三、合同分类：山穷水复疑无路
“人不学，不知道”，但一学，却难免跳三跳。以前总以为，知道合同概念就能一通百通万事通，岂难料，合同之多难逍遥。中国的、外国的合同一大撂，着实叫人心惊胆跳。什么物权合同、债权合同，要式合同、不要式合同，主合同、从合同，有偿合同、无偿合同，无效合同、可撤销合同、效力待定合同……都如潮水般涌来，充溢着大脑，着实令人懊恼。“不在沉默中爆发，就在沉默中灭亡。”有时，煎熬比灌输更好。思则变，变则通。经一番比较之后，不难发现，这么多的合同种类只不过是合同的表现形式不同罢了，其实质仍“万变不离其宗”。说白了，全都是双方或多方当事人就合同的主要标的达成意思表示一致的协议。当然，要想对合同不再“云里雾里”总少不了对其进行分类一番。事实上，以上的这些合同都是按不同的标准对合同进行分类的结果。例如，拿要式合同和不要式合同来说吧，就是按合同的成立是否需要特定的形式进行分类的结果。要式合同是指必须依据法律规定的方式而成立的合同，而不要式合同是指法律不要求具备一定形式和手续的合同。但是，我们不禁要问：合同分类，其义究竟何在呢？笔者以为，合同分类其意义无非如下：（1）有利于合同立法的完善。合同科学的分类，可以找出一些成熟性的合同通过法律加以规范，同时可针对不同的合同特点为其确定特殊的规则。（2）有利于人民法院或仲裁机构在处理合同纠纷中正确适用法律。因为不同的合同，有不同的特点，不同特点的合同又适用不同的法律规则。（3）有利于当事人订立和履行合同。在订立合同时当事人可根据不同类型的合同选择适合自己业务种类的合同形式。不同的合同其法律要求不同，当事人在履行合同时可根据不同合同的特点行使自己的权利和履行自己的义务。当然，作为初学者，少不了“初生牛犊不怕虎”的轻狂。笔者以为，合同分类只是一种参考，山穷水复疑无路，柳暗花明仍须自个儿找。
四、合同订立：总有云开雾散时
“合同成立惑难消，合同生效夜难熬。若能换来明月照，两者不谈也好。”孰知道，事事难料（论题下来了），想跑也跑不掉。只好勉为其难，浅谈一番。当然，谈合同成立是离不开合同订立的。合同订立是指缔约主体为一定的意思表示并达成协议的状态。它好比一条线，直线也好，曲线也罢，反正，都是点点相连而成，只是形状不同，寓意不同罢了。而合同成立则好比是线上的一点，不是始点、中点，而是合同订立之线上的终点。如果说合同订立是合同从协商到成立的整个过程，那么合同成立就是“一锤定音”，宣告合同订立结束的行为。其结果，就是合同当事人经过平等协商对合同的基本内容达成一致意见。
法学，从某种意义上讲，也是一门行为科学，合同法学也的例外。在笔者看来，合同成立就是当事人理性选择所做出的一种双赢之举。但是，法律更强调规范（相对经济行为而言），合同成立作为一种法律行为，其受限的条件自然要高的多。合同成立并不一定必然生效，只有合法成立的合同自成立起才具有法律效力，而违法的合同虽经成立也不会发生法律效力。对此，人们难免会问：这到底为何？其实，解惑之钥不在“同”而在于“异”。首先，两者含义不同。合同成立是指当事人双方按照一定的方式就合同的主要条款达成了协议；而合同生效则是指依法成立的合同发生国家强制力保障的约束力。其次，两者的构成要件不同。合同成立的要件一般是当事人双方意思表示一致，就主要条款达成了协议，它是双方当事人之间的一种社会关系（可能变成法律关系）；而合同生效的要件必须符合主体适格、内容适法、意思表示真实、形式合法等要求，是双方当事人与国家之间的一种法律关系。再次，两者所处的阶段不同。合同成立标志着双方当事人通过要约、承诺等方式充分协商过程的终结，有人将此阶段称之为“探讨阶段”；而合同生效是继“探讨阶段”之后，当事人恪守合同，全面履行合同义务的阶段。最后，合同成立的决定权基本上由当事人享有；而合同生效的决定权则有国家独揽。据此，笔者以为，已经成立的合同，其前途是光明的，但道路不一定是平坦的。因为只有合同当事人个人意志与国家利益相统一的合同，换言之，只有符合法律规定的有效要件的合同，才能生效，才受国家法律的保护。
基于以上所述，笔者以为，合同成立更尊重合同当事人的“意思自治”，而合同生效则更强调合同效力的法定性，两者虽仅有二字之差，却有天壤之别。
五、合同形式：一枝红杏出墙来
总在想：合同形式（合同当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现和载体）是不是可有可无的？毕竟，在私法领域更强调“私法自治”，合同当事人之间重意思而“轻形式”的确无可厚非。但是，细究一下，就会发现结论下的过早，大有草率之嫌。黑格尔先生早有言“存在就是合理的”，的确值得后人沉思。法律作为理性人（一切行为为个人利益最大化的人[1]）的行为规范，其更强调合法性与合理性。而合同作为一种法律行为，同样注重合法与合理。从某种意义上说，现代市场经济是一种诚信经济，也是一种制度经济，更是一种法制经济。所以，合同形式作为一种法律规范，其并非可有可无，而是不可或缺的，尤其在我国市场经济尚未完善的今天，显得尤为重要。这是因为合同形式尤其是法定的合同形式，其更有利于规避交易风险，实现交易安全。与此同时，现代合同法大都兼顾交易安全和交易便捷等两项价值，并且将要式合同的运用范围不断的扩展。在一些市场交易领域，经过法律规制的要式合同，除去个别的不公正条款外，大大节省了交易相对方的交易成本②，极大地促进了缔约的迅速完成，更加符合交易安全和交易便捷。
基于以上所述，笔者以为，合同形式，不管是口头形式、书面形式（如合同书、信件、数据电文等形式），还是特殊的书面形式（如公证、鉴证、审批、登记等形式）或默示形式④，都是必不可少的。尤其在我国市场经济尚未完善的今天，市场交易双方之间的信任仅仅只是一种低层次且有限（与血缘、地缘关系有关）的信任，与在完善和发达的市场经济条件下交易双方之间所形成的高度信任（或普遍信任），仍有极大的差距[2]。基于此，笔者认为，法律规制下的合同形式更显得尤为必要和重要。
六、合同效力：懂你
合同效力，也称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同所产生是法律约束力。其法律特征如下：（1）合同效力，仅仅存在于依法成立的合同或满足法定生效要件的合同。对于不成立的合同，当然谈不上合同的法律效力；而对于不具备生效要件的合同，自然也不能产生合同的法律效力。所以，合同有效成立是产生合同法律效力的前提。（2）合同效力是《合同法》等法律所赋予合同的法律效力。合同本身是当事人的一种约定，这种约定离开《合同法》等法律，并不能产生法律效力，合同之所以产生法律效力，是因为当事人之间的这种约定，符合法律的要求，受到法律是强制保护，因而产生一种相当于法律的效力。（3）合同效力是一种法律的约束力。合同当事人的各项涉约行为都受这种约束力的规制。[4]
至于合同效力的具体表现，愚以为，其主要表现如下：（1）合同依法成立后，双方当事人必须严格按照合同要求履行合同。（2）当事人非经协商或依法律规定，不得擅自变更或解除合同。（3）当事人依法享有合同的各项权利，如给付请求权、抗辩权等。（4）当事人的合同权利受法律保护，当这种权利受到侵害时，权利人可请求法院给予保护。（5）当事人一旦违约，就必须依法承担违约责任。合同的上述效力，有学者称之为“合同的对内效力”（对合同当事人的效力），笔者对此表示赞同。但是，根据合同的相对性原则，笔者不认为合同具有“对外效力”（对第三人的效力），有的仅指合同债权不受任何第三人的侵害。
当然，以上的这些肤浅认识仍需深究——检验——再认识，何时懂你——合同效力，我想大约在顿悟后。
七、结语：路在脚下
何以解忧释怀？ 综上所述，笔者以为，唯有格物致知也③。


注释：
①盲点，本文指模糊不清的地方或事物。
②交易成本，就是为了完成交易活动所必须付出的代价或成本。它主要包括搜寻或得到信息的成本、检查和监督交易过程的成本以及索赔的成本等。
③格物致知，本文指通达事理、学识渊博。
④默示形式,指合同当事人通过实施某种行为或以不作为的沉默方式进行意思表示。
参考文献：
[1]梁小民.寓言中的经济学[M].北京:北京大学出版社,2004.
[2]梁小民.经济学内外[M].北京:中国社会科学出版社,2006.
[3]陈小君主编.合同法学[M].北京:高等教育出版社,2003.
[4]柴振国，何秉群等.合同法研究[M].北京:警管出版社,1999.

中国保险监督管理委员会


关于债券投资有关事项的通知

保监发〔2009〕105号


各保险公司、保险资产管理公司：

　　为进一步加强债券投资管理，改善资产配置，优化资产结构，分散投资风险，根据《保险机构投资者债券投资管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）和《关于增加保险机构债券投资品种的通知》（以下简称《通知》），我会决定调整保险机构债券投资的有关政策，就有关事宜通知如下：

　　一、保险机构投资的企业（公司）债券，发行人最近三个会计年度连续盈利的要求，调整为最近三个会计年度实现的年均可分配利润（净利润）不少于所有债券一年的利息。

　　二、保险机构投资企业（公司）债券的比例，由不超过该保险机构上季末总资产的30%，调整为不超过该保险机构上季末总资产的40%。其中，投资香港市场债券的比例，统一按《通知》第二条第（四）项执行。其他投资比例，仍按《暂行办法》和《通知》的有关规定执行。

　　三、保险机构投资大型国有企业、香港联交所公告的H股和红筹股公司在香港市场发行的债券和可转换债券，应当具有国际公认评级机构评定的BBB级或者相当于BBB级以上的长期信用级别。

　　四、保险机构应当坚持资产负债匹配管理原则，在分析宏观经济与金融市场的基础上，按照资产战略配置计划和年度投资策略，统筹安排债券资产的期限结构、品种配置、信用分布和流动性要求，进一步改善债券资产配置，防范错配风险。

　　五、保险机构应当加强债券投资风险管理能力，配备2名具有2年以上信用分析经验的专职评估人员，运用内部信用评级检验外部评级结果,投资无担保债券的，内部信用风险评估能力还应达到监管规定标准。保险机构必须关注偿债资金来源的充分性，明确第一还款来源，重点关注担保的有效性，防范以小保大、互相担保、连环担保造成的风险。


　　
中国保险监督管理委员会
　　
二○○九年九月二十二日