山东省海上搜寻救助办法

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山东省海上搜寻救助办法

山东省人民政府


山东省人民政府令第234号



  《山东省海上搜寻救助办法》已经2011年3月20日省政府第95次常务会议通过,现予公布,自2011年5月1日起施行。

                                   省长 姜大明
                                 二○一一年三月二十一日

  

山东省海上搜寻救助办法



第一章 总 则



  第一条 为了及时、有效地开展海上搜寻救助,保障海上人命安全,保护海洋环境,根据国家有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 在本省沿海水域从事搜寻救助活动以及与搜寻救助活动相关的单位和个人,应当遵守本办法。

  第三条 本办法所称海上搜寻救助,是指船舶、设施在海上发生火灾、爆炸、碰撞、搁浅、沉没,油类物质或者危险化学品泄漏,以及民用航空器在海上遇险,造成或者可能造成人员伤亡、失踪或者海洋环境损害时,组织、协调开展应急处置、遇险人员救援和海域污染防治的行动。

  第四条 海上遇险人员有获得无偿救助的权利。

  具有海上搜寻救助能力的单位和个人,对遇险人员有进行救助的义务。

  第五条 海上搜寻救助工作应当遵循以人为本、安全第一、预防为主的方针,坚持政府领导、社会参与、统一指挥、分级管理、属地为主、快速高效的原则,实行预防与救助相结合、专业搜寻救助与社会搜寻救助相结合、自救与他救相结合。

  第六条 县级以上人民政府应当将海上搜寻救助事业纳入国民经济和社会发展规划,建立健全海上搜寻救助体系和应急反应机制,提高海上搜寻救助能力。

  第七条 县级以上人民政府应当加强海上搜寻救助的宣传教育,普及海上避险与求生知识,增强公众的海上风险防范意识,提高海上遇险人员的自救能力。

  新闻媒体应当无偿开展海上突发事件预防与应急、自救与互救知识的公益宣传。

  第八条 对在海上搜寻救助工作中做出突出贡献的单位和个人,由县级以上人民政府给予表彰和奖励。



第二章 机构与职责



  第九条 省人民政府设立的海上搜救中心由发展改革、公安、财政、交通运输、海事、海洋与渔业、卫生、气象、民政、电信、外事以及沿海设区的市人民政府、武警部队等成员单位组成,负责统一组织、协调和指挥全省的海上搜寻救助工作。

  沿海设区的市、县(市、区)人民政府设立的海上搜救中心,负责统一组织、协调和指挥管辖海域的海上搜寻救助工作。

  海上搜救中心各成员单位应当按照确定的海上搜寻救助职责,做好海上搜寻救助的有关工作。

  第十条 海上搜救中心在本级人民政府的领导下开展海上搜寻救助工作,履行下列职责:

  (一)拟订海上搜寻救助应急预案;

  (二)对社会搜寻救助力量进行业务指导;

  (三)组织海上搜寻救助训练、演习和相关培训;

  (四)组织、协调、指挥海上搜寻救助行动;

  (五)对海上搜寻救助行动进行评估;

  (六)本级人民政府确定的其他职责。海上搜救中心的日常工作由海事部门负责。

  第十一条 海上搜救应急预案主要包括下列内容:

  (一)海上搜救应急组织指挥体系和成员单位职责分工;

  (二)海上风险预警和预防机制;

  (三)海上突发事件分级和报告程序;

  (四)海上突发事件应急响应和处置措施;

  (五)海上搜寻救助后期处置;

  (六)海上搜寻救助应急保障等。海上搜救中心应当将拟订的海上搜救应急预案,报本级人民政府批准后实施。海上搜救中心根据工作实际,可以对海上搜救应急预案适时修订,并按原审批程序报经批准。

  第十二条 海上搜救中心应当建立健全海上搜寻救助专家咨询制度,聘请海事、救捞、航空、消防、医疗卫生、海洋、气象、环保、石油化工、航运等行业的专家或者专业技术人员,为海上搜寻救助工作提供技术咨询。



第三章 预警与报告



  第十三条 县级以上人民政府和海上搜救中心各成员单位应当建立健全海上突发事件的预报、预警、预防制度,积极做好预报、预警、预防工作。

  气象、海洋、地震、水利、国土资源等部门应当建立信息共享机制,及时收集、研究分析可能造成海上突发事件发生的信息,根据国家有关规定发布专业预报、预警信息,并及时通报当地海上搜救中心。

  第十四条 海上搜救中心应当对专业预报、预警信息进行综合评估,并按国家规定的标准确定海上风险预警等级,适时发布海上风险预警信息。

  发布海上风险预警信息,应当充分运用短信平台、新闻媒体、互联网、电子标牌等信息化手段和工具通知有关单位和个人。

  海上风险预警等级分为一级、二级、三级和四级,分别用红色、橙色、黄色和蓝色标示。一级为风险预警最高级别。

  第十五条 海上搜救中心成员单位应当根据海上风险预警信息,做好预防和应急救援准备。

  从事海上活动的船舶、设施及有关单位、人员应当及时接收各类海上风险预报、预警信息,并根据不同预警级别,采取相应的防范措施。

  第十六条 船舶、设施、民用航空器及其人员在海上遇险时,应当迅速将遇险的时间、地点、人员数量、状况以及原因、救助要求等信息,向突发事件发生地海上搜救中心报告,并根据情况变化及时补充报告。

  任何单位和个人发现或者获悉船舶、设施、民用航空器及其人员在海上发生突发事件时,应当立即向海上搜救中心报告。

  第十七条 海上搜救中心接到海上突发事件报告,应当了解下列情况:

  (一)突发事件发生的时间、位置、原因和已经采取的措施、救助请求及联系方式;

  (二)船舶、设施、民用航空器名称、国籍及载货情况;

  (三)船舶、设施、民用航空器的所有人或者经营人的名称及联系方式;

  (四)遇险人数及伤亡情况;

  (五)突发事件发生海域的风力、风向、流向、流速、浪高、潮汐、水温等气象、海况、水情信息;

  (六)污染物泄漏、海域污染情况;

  (七)其他相关情况。

  第十八条 任何单位和个人报告海上突发事件时,应当及时、客观、真实,不得迟报、谎报、瞒报或者故意夸大;发现误报警的,应当立即向海上搜救中心报告,并主动采取措施消除影响。



第四章 应急处置与救援



  第十九条 海上搜救中心接到海上突发事件报告后,应当立即对相关信息进行核实,确定突发事件等级,并按规定程序报告本级人民政府和上一级海上搜救中心;必要时,可以越级上报。

  海上突发事件按照危害程度、影响范围和事态发展趋势等因素,分为特别重大、重大、较大、一般四个等级。

  第二十条 海上搜救中心应当根据确定的突发事件等级,启动相应的应急预案,采取应急处置措施,并根据突发事件的危害程度、影响范围和事态发展趋势以及气象、海况等因素制定并实施具体搜寻救助方案;必要时,应当邀请专家、专业技术人员参与,实施科学救助。

  第二十一条 外省籍船舶、设施、民用航空器及其人员在本省海域发生突发事件的,负责搜寻救助的海上搜救中心应当根据实际需要通报其所属地海上搜救中心或者人民政府。

  海上搜救中心获悉本省籍船舶、设施、民用航空器及其人员在省外海域发生突发事件的,应当跟踪搜寻救助情况。

  第二十二条 船舶、设施、民用航空器及其人员在海上发生突发事件,应当采取有效措施积极进行自救。

  发生突发事件的船舶、设施、民用航空器的所有人和经营人,应当积极配合并主动参加海上搜寻救助行动。

  第二十三条 船舶、设施、民用航空器及其人员在海上获悉遇险求救信息时,应当及时与求救者联系并转发遇险求救信息。

  突发事件发生海域附近的船舶、设施获悉遇险求救信息时,在不严重危及自身安全的情况下,应当立即赶赴现场,及时开展搜寻救助。

  第二十四条 海上搜寻救助行动需要动用海上搜寻救助力量的,海上搜救中心应当按照应急预案规定的权限和程序,及时下达搜寻救助指令。

  接到海上搜救中心指令的单位和个人应当立即执行,并服从海上搜救中心的统一协调和指挥。因特殊原因不能立即执行指令的,应当及时向下达指令的海上搜救中心报告。

  参加搜寻救助活动的船舶、民用航空器,应当将通信方式、通信频率以及出发和抵达现场的时间等信息及时报告海上搜救中心。

  第二十五条 海上搜寻救助现场指挥由海上搜救中心指定。现场指挥未指定前,由先期抵达突发事件现场的船舶承担;公务执法船、专业救助船到达现场后,由其担任或者接任现场指挥。

  负责现场指挥的船舶应当按照海上搜救中心的指令承担现场组织、协调和指挥工作,并及时报告现场情况和搜救结果。

  第二十六条 参加搜寻救助的船舶、设施、民用航空器应当服从现场指挥的协调和指挥。

  任何单位和个人不得妨碍现场指挥对海上搜寻救助的协调和指挥。

  第二十七条 发生突发事件的船舶、设施、民用航空器及其人员应当配合海上搜寻救助行动。

  遇险人员拒绝接受救助,且搜寻救助现场出现严重危及遇险人员或者救助人员安全情况时,海上搜救中心可以决定强制实施救助。

  第二十八条 因气象、海况等客观条件的限制,致使海上搜寻救助无法继续进行的,海上搜救中心可以决定中止搜寻救助行动;情况重大的,应当报请本级人民政府决定。中止原因消除后,应当立即恢复搜寻救助行动。

  第二十九条 有下列情形之一的,海上搜救中心可以报请本级人民政府决定终止海上搜寻救助行动:

  (一)所有可能存在遇险人员的区域均已搜寻;

  (二)遇险人员在当时的气温、水温、风浪等自然条件下得以生存的可能性已完全不存在;

  (三)海上突发事件的危害已彻底消除或者已被控制,不再有复发或者扩展的可能;

  (四)海上搜寻救助行动已获得成功。

  第三十条 决定海上搜寻救助行动中止或者终止的,海上搜救中心应当及时向参加海上搜寻救助活动的单位和个人通报。

  未经海上搜救中心同意,参加搜寻救助的船舶、设施、民用航空器以及单位和个人不得擅自退出海上搜寻救助行动。

  第三十一条 县级以上人民政府有关部门应当按照确定的职责分工,做好获救人员的救治、安置以及遇难人员善后处置工作。

  第三十二条 海上搜寻救助信息由海上搜救中心负责向社会发布,任何单位和个人不得擅自发布海上搜寻救助信息或者编造、传播有关海上搜寻救助的虚假信息。

  发布海上搜寻救助信息,应当及时、准确、客观、全面。



第五章 救援保障



  第三十三条 县级以上人民政府应当采取下列措施,加强本行政区域内的海上搜寻救助能力建设:

  (一)指定具有海上搜寻救助能力的单位及其装备,作为本行政区域内的搜寻救助力量;

  (二)鼓励和扶持有关单位建立各种形式的海上搜寻救助队伍;

  (三)建立海上搜寻救助专家和专业技术人员信息库;

  (四)建立和完善海上搜寻救助保障机制。

  第三十四条 海上搜救中心办公室应当设置专职搜寻救助协调人员,配备搜寻救助指挥必需的设施和设备,公开海上遇险求救专用电话,并保持24小时值班。

  海上搜救中心成员单位应当健全应对海上突发事件值班制度,并保持应急通讯渠道畅通。

  第三十五条 从事专业搜寻救助和被确定为搜寻救助力量的单位,应当建立健全应急值班和通信联络制度,配备海上搜寻救助设施、设备,并为海上搜寻救助人员配备必要的安全防护装备和器材。

  用于专业搜寻救助的船舶和航空器,不得从事与海上搜寻救助和抢险救灾无关的活动。

  第三十六条 海上搜救中心应当定期组织开展应对不同海上突发事件的搜寻救助演习或者演练。

  被确定为海上搜寻救助力量的单位的专业技术人员参加海上搜寻救助活动,以及进行海上搜寻救助演习、演练和业务培训期间,其在本单位的工资待遇和福利不变。

  第三十七条 县级以上人民政府应当按照国家和省的规定,安排海上搜寻救助应急保障资金和海上搜寻救助奖励、演习、培训等专项资金,纳入本级财政预算,并依法接受审计与监督。

  第三十八条 鼓励单位和个人按规定渠道向海上搜寻救助事业进行捐赠。社会捐赠的财物应当专门用于海上搜寻救助事业。

  鼓励社会力量组织建立海上搜寻救助志愿者队伍。鼓励具备海上搜寻救助能力的单位和个人参与海上搜寻救助行动。

  第三十九条 参加海上搜寻救助行动的人员受伤、致残、殉职的,由县级以上人民政府及有关单位按照有关规定给予抚恤优待;符合烈士条件的,由省人民政府依法评定为烈士。

  第四十条 开展海上搜寻救助行动,县级以上人民政府可以征用单位和个人的财产。被征用的财产在使用完毕后,应当及时返还;被征用的财产毁损或者灭失的,应当依法给予补偿。



第六章 法律责任



  第四十一条 违反本办法第十八条规定,误报或者夸大海上险情未及时消除影响的,由此发生的海上搜寻救助费用由当事人承担。

  谎报海上险情造成经济损失的,除承担由此造成的海上搜寻救助费用外,属于违反治安管理行为的,由公安机关依法予以处罚。

  第四十二条 承担海上搜救职责的单位违反本办法规定,有下列情形之一的,由海上搜救中心予以通报,并建议其上级主管部门依照有关规定追究行政责任;对违反海事管理法律、法规的,由海事部门依法给予行政处罚:

  (一)接到海上搜寻救助指令后,无正当理由不参加或者未及时参加海上搜寻救助的;

  (二)在海上搜寻救助行动中不服从海上搜救中心或者现场指挥的组织、协调、指挥的;

  (三)未经海上搜救中心同意,擅自退出搜寻救助行动的;

  (四)未建立健全应急值班及通信联络制度的;

  (五)使用专业搜寻救助的船舶和航空器从事与海上搜寻救助和抢险救灾无关的活动的。

  第四十三条 违反本办法第三十二条规定,擅自向社会发布或者散布海上搜寻救助信息造成不良影响的,由海上搜救中心责令其消除影响;属于违反治安管理行为的,由公安机关依法予以处罚。

  第四十四条 海上搜救中心工作人员在海上搜寻救助工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第七章 附 则



  第四十五条 遇险财产的救助,按照有关法律、法规和规章的规定执行。

  第四十六条 本办法自2011年5月1日起施行。1994年7月11日山东省人民政府、济南军区发布的《山东省海上搜寻救助工作规定》同时废止。

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江西省人民政府办公厅关于印发《江西省行政服务中心管理暂行办法》的通知

江西省人民政府办公厅


江西省人民政府办公厅关于印发《江西省行政服务中心管理暂行办法》的通知

赣府厅发〔2006〕5号


各市、县(区)人民政府,省政府各部门:
《江西省行政服务中心管理暂行办法》已经省政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。

江西省行政服务中心管理暂行办法



第一章 总则
第一条 为加强对各级行政服务中心的管理,促进统一办理、联合办理、集中办理行政许可和公共服务事项(以下简称行政服务事项)的实施,方便公民、法人和其他组织,提高行政效能,根据国家有关规定,结合本省实际,制定本暂行办法。
第二条 行政服务中心的工作应当坚持公正、便民、高效、廉洁的原则,为行政服务事项承办单位以及公民、法人和其他组织提供规范优质服务。
第三条 行政服务事项的办理实行窗口受理、统一收费、限时办结。
第四条 行政服务事项承办单位应当将行政服务事项的名称、依据、条件、数量、办事程序、申报材料、办理期限、收费标准、收费依据、服务承诺等在行政服务中心公示。


第二章 机构和职责
第五条 行政服务中心是政府设立的为统一办理、联合办理、集中办理行政服务事项提供的咨询、服务场所。
第六条 行政服务事项承办单位应当根据本级人民政府确定的统一办理或者联合办理、集中办理行政服务事项的决定,进驻行政服务中心设立窗口。行政服务事项少的单位经本级人民政府同意,可以联合设立窗口。凡已确定在窗口受理的行政服务事项,各部门和单位不得另行受理。
涉及经济发展、公共安全以及与公众利益密切相关的行政服务事项,均应当在行政服务中心窗口统一受理。
第七条 行政服务中心的管理机构,为本级人民政府派出的机构,负责对行政服务中心的日常管理、工作协调,其工作经费由同级财政予以保障。
行政服务中心管理机构履行下列职责:
(一)制定行政服务中心的管理制度并监督检查;
(二)为办理行政服务事项提供服务;
(三)为联合办理、统一办理行政服务事项进行组织与协调;
(四)受本级人民政府委托对办理行政服务事项的质量、效率及涉及的收费进行监督;
(五)对窗口工作人员进行管理、培训和考核;
(六)对下级人民政府行政服务中心建设进行指导;
(七)本级人民政府决定由行政服务中心管理机构行使的其他职责。
第八条 行政服务中心设立票款分离的收费专窗,办理行政服务事项依法收取的费用直接纳入财政专户或者国库管理。
第九条 行政服务中心管理机构应当积极推行电子政务,行政服务事项办理情况应当及时登录行政服务中心办公自动化系统。
第十条 行政服务中心各窗口应当积极开办网上受理和办理行政服务事项,同时提供现场受理和网上受理两种方式,申请人可自行选择申报方式。
窗口与窗口单位的电子政务网应当互联,行政服务中心的网站与本级人民政府电子政务网站应当互联,各级行政服务中心网站之间应当逐步链接,统一操作程序。
第十一条 有关部门设立的专业办事大厅及分中心应当接受本级人民政府行政服务中心管理机构的业务指导、工作协调和监督,纳入行政服务中心的统一考核。
各级行政服务中心之间应当加强信息沟通、业务协作和配合。


第三章 工作程序
第十二条 窗口受理行政服务事项实行首问责任制和一次性告知制。
窗口办理行政服务事项实行首席代表制。首席代表由窗口单位的负责同志或者内设机构的负责人担任,在授权范围内代表本单位办理行政服务事项。
第十三条 窗口工作人员对申报材料齐全且符合法定形式的申请,能够当场办理的,应当当场办理;对不需要现场勘察、集体讨论、专家论证、听证的行政服务事项,实行“窗口工作人员受理审查,首席代表核准”的一审一核办理制度;承诺办理的,应当在承诺期限内办理;对需上报、转报审批的,应当及时上报、转报并联系办理或者代为办理;对不予审批的事项,应当书面向当事人说明理由,并告知申请人依法享有申请行政复议或提起行政诉讼的权利。
窗口对受理或不予受理行政服务事项的申请,应当出具加盖本单位专用印章和注明日期的书面凭证。
第十四条 同一行政服务申请事项依法由本级人民政府两个以上窗口单位实行统一办理的,按下列程序办理:
(一)由行政服务中心管理机构确定其中一个窗口单位为主办单位,其他窗口单位为协办单位;
(二)主办单位窗口负责受理申请,并抄告相关协办单位窗口;
(三)协办单位分别对申请事项进行审核,并在规定期限内提出审核意见;
(四)主办单位汇总各协办单位审核意见后,在法定期限或者承诺期限内作出决定;
(五)主办单位窗口送达决定或者有关证件。
前款规定的行政服务事项的办理,也可由行政服务中心管理机构或者其指定的部门,通过召开相关窗口单位参加的会议,集中进行审核,同步提出审核意见,进行联合办理。
第十五条 行政服务事项办结后,窗口应当将办理结果在法定期限或承诺期限内送达申请人,并在行政服务中心网站公布。


第四章 窗口工作人员的管理
第十六条 窗口单位应当至少配备两名政治素质高、业务能力强的工作人员到行政服务中心窗口工作。窗口工作人员应当保持相对稳定,在窗口工作时间不得少于二年。
办理行政许可事项的工作人员,必须具有行政执法资格。
第十七条 窗口工作人员应当熟悉本单位行政服务事项的办理,认真履行工作职责,自觉遵守行政服务中心各项规章制度。
第十八条 窗口工作人员由行政服务中心管理机构和窗口单位实行双重管理,业务上由所在单位领导,日常工作接受行政服务中心管理机构的管理和监督。
第十九条 行政服务中心管理机构对窗口工作人员要定期组织学习和业务培训,增强窗口工作人员服务意识,提高服务水平。
第二十条 行政服务中心管理机构对窗口工作人员实行定期考核和年度考核,并将考核结果书面通知其所在单位和人事部门。
第二十一条 窗口单位对窗口工作人员进行调整、奖惩,或者临时顶岗换人的,事前应当征求行政服务中心管理机构的意见。行政服务中心管理机构应当定期将窗口工作人员的工作情况通报窗口单位。


第五章 监督检查
第二十二条 行政服务中心管理机构可以通过电子政务信息系统或现场巡查对窗口办理行政服务事项情况进行检查。并通过设立投诉窗口、投诉电话和电子信箱等形式,受理公民、法人和其他组织对办理行政服务事项的窗口单位及其工作人员的投诉举报,接受社会监督。
第二十三条 窗口单位要加强对行政服务事项办理情况和窗口工作人员的监督检查,及时纠正存在的问题。窗口工作人员因不能胜任工作或有违规违纪行为的,窗口单位应当根据行政服务中心管理机构的意见及时调整。
第二十四条 窗口单位及其窗口工作人员违反本办法规定,有下列情形之一的,由行政服务中心管理机构提请本级人民政府或者监察机关责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照有关规定给予行政处分:
(一)经本级人民政府决定应当进驻行政服务中心设立窗口的单位而不进驻的;
(二)应当进入行政服务中心受理的行政服务事项而拒不进入或者进入行政服务中心受理后仍在窗口以外进行受理的;
(三)不在行政服务中心公示依法应当公示的内容的;
(四)对符合法定条件的行政服务事项的申请不予受理的;
(五)对申请人提交的申请材料不齐全、不符合法定形式,不履行一次性告知义务的;
(六)未依法说明不受理行政服务事项申请或者不予行政服务事项理由的;
(七)在受理、审查、决定行政服务事项过程中,未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的;
(八)对不符合法定条件或者超越法定职权作出行政许可决定的;
(九)对符合法定条件的不予行政许可或者不在法定期限内作出行政许可决定的;
(十)依法应当举行听证而不举行听证的;
(十一)违反规定擅自收费,索取、收受他人财物或者谋取其他利益的。
第二十五条 行政服务中心管理机构违反本办法规定,有下列情形之一的,由本级人民政府或者行政监察机关责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照有关规定给予行政处分:
(一)对窗口工作人员管理松懈、监督不力,造成严重不良后果的;
(二)在管理活动中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的。


第六章 附则
第二十六条 全省各类行政服务专业办事大厅的管理,参照本办法执行。
第二十七条 本办法自公布之日起施行。







房屋层高净高、空间、容积率缩水问题处理的法律分析

武志国


  一、商品房净高“缩水”责任的定性
如房地产开发企业交付的商品房在建筑净高方面与合同约定不符,究竟属于欺诈、一般违约还是意思表示错误,以及房地产开发企业应承担怎样的责任,具体分析如下:
  (一)是否构成违约
  如房地产开发企业与购房者签订购房合同后单方擅自变更净高,或因建设施工误差过大导致实际净高与合同约定不符,属于违约行为,房地产开发企业需承担违约责任。
需要注意的是,房屋净高允许存在合理误差。
  如构成常规违约,购房人主张解除《商品房买卖合同》的,只有房地产开发企业交付的房屋构成根本违约的情况下购房人才能解除。《住宅设计规范》中的净高要求是最低标准,未达到此标准的,可认定构成根本违约,购房人方可请求赔偿并解除合同。
就房地产开发净高案件而言,净高虽然减少,但仍高于国家规定的标准,且对正常居住使用不产生重大的影响,不符合购房人解除合同的条件,因此购房人单方主张解除合同的,一般不会得到法院的支持。
  (二)是否构成欺诈
  若房地产开发企业存在欺诈购房人的故意,即房地产开发企业故意隐瞒经批准的规划、设计中的净高而虚报净高,而购房人因陷入对净高的理解错误而订立了《商品房买卖合同》的,购房人有权根据《合同法》第五十四条的规定,请求人民法院变更或者撤销该《商品房买卖合同》,且房地产开发企业应当赔偿购房人的损失。事实践当中,房地产开发企业被认定对购房人实施欺诈的可能性较小,多为过失所致。
  (三)是否构成“意思表示错误”
  房地产开发企业主张将全部或局部净高在合同中书写“x米”成“y米”(举例),应属于“笔误”,系意思表示行为的错误,即做出意思表示的人虽知表示行为之客观意义,但于行为时,误用文字或表示方法,以致文字表意与其内心效果意思不一致。
  需要注意的是,房地产开发企业主张全部或局部净高是“y米 ”系“笔误”,应当负举证责任。如能够证明“y米”确实系“笔误”,如房地产开发企业预售商品房签署合同时已经确定的图纸已经确定“全部或局部净高是x米”,销售现场公示的其他资料记载的净高或者购房人能够获悉或应当获悉的信息资料表明“全部或局部净高是x米”,如能完成上述举证,向法院说明情况,则浆被法院判定为“意思表示错误”的可能性较大。
  还需要注意的是,做出意思表示的人即使能够证明其在意思表示发生错误,也应承担对方受到的损失,对前述损失的赔偿范围法律未作明确规定,有人解释为信赖利益的损失,但是法律对信赖利益损失的赔偿范围也不明确,仍需要法院的自由裁量。
  二、对商品房净高不符的处理
  现行法律法规并未对商品房因违约、欺诈或“意思表示错误”等导致的净高缩水问题而给购房者救济的具体法律规定,在商品房买卖合同对于净高缩水如何处理已有约定的情况下,应按合同约定处理。在合同未作约定的情况下,一般也不宜强制要求房地产开发企业将净高恢复到约定净高,购房人只能要求房地产开发企业赔偿损失。购房人在索赔时,往往无法证明所受损失的具体金额虽然无法证明,但法院也不会判决驳回诉讼请求,都会判定一定的赔偿额。一般有如下几种有代表性的做法计算赔偿额:
  (一)按净高缩水比例赔偿
  按房屋净高缩水比例确定赔偿额,计算公式:赔偿额=净高缩水比例×房价款=(约定净高-实际层高)÷约定净高×房价款
  (二)按(空间)体积缩水比例或大小赔偿
  按商品房体积缩水比例或者大小确定赔偿额,计算公式:赔偿额=体积缩水比例×房价款。或,赔偿额=减少空间×每立方米分摊的房价。
  其实,方法(一)、(二)的赔偿额会相同。
  (三)建筑容积率折算法(如单纯是单层净高缩水,整栋楼的建筑面积不增加,则不适用)
  若每套房屋的净高减少且整幢楼的建筑面积却增加的,则容积率就增大(容积率=总建筑面积/总用地面积),实际容积率与约定容积率之比再折算为价格,计算相应的每套净高缩小可得到的补偿。
  (四)参照适用面积缩水处理的司法解释
  参照类推适用《最高人民法院关于商品房屋买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》关于商品房面积缩水的规定,解决净高缩水/体积缩水/容积率缩水问题。
  《最高人民法院关于商品房屋买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》规定,面误差比绝对值超出3%,买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的,应予支持。买受人同意继续履行合同,房屋实际面积小于合同约定面积的,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款及利息由出卖人返还买受人,面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人)。
  以此类推:净高缩水/体积缩水/容积率缩水误差超过3%,买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的,应予支持。买受人同意继续履行合同,实际净高/体积/容积率小于合同约定的,误差在3%以内(含3%)部分的房价款及利息由出卖人返还买受人,超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人)。
  (五)以相应的缩水工程造价及利息为标准
  赔偿金额按以房地产开企业缩水所节省的工程造价及利息为标准,分摊计算至某一房屋。该法将违约方通过该违约获得的利益可作为对守约方的赔偿计算依据。
这种赔偿计算方法也较少见,不易计算。
  (六)通过司法鉴定确定损失的方法
  委托鉴定机构,对同地段符合约定净高的房屋和净高缩水的房屋进行估价鉴定,计算赔偿差额。
  (七)法官拍脑门自由裁量方式确定损失额
  在现行法律没有规定、合同也没有约定净高缩水如何处理的情况下,或约定不明确的情况下,法院或仲裁机构得行使自由裁量权,根据净高缩水程度及房价款大小以及对购房人的具体影响程度、个案情况,酌情裁决一定赔偿金额。此法被许多法院所采用。
  希望有关部门尽快出台处理的规范性法律文件。


武志国 woo_eye@qq.com